试论轮奸案中的既遂和未遂问题

河南宇华大众律师事务所 李 荔


在我国刑法及司法解释中，轮奸从来不是一个独立的罪名，而是强奸罪的一个重要的法定量刑情节。但对于轮奸案中的各被告人是否应划分强奸既遂与未遂的问题，在司法实践中，各法院的做法不尽相同。有的认为轮奸犯罪不存在既遂与未遂之分，只要各被告人中有一人强奸得逞，则不论他人是否得逞，所有共犯都应当对全案负责，均按犯罪既遂论处；也有的认为，轮奸犯罪中应当以强奸是否得逞来划分犯罪既遂与未遂。笔者同意后一种观点，具体意见阐述如下：
一、“轮奸”是共同犯罪的一种特殊形式
上述第一种观点的法理依据在于共同犯罪理论。但与其他犯罪不同的是，轮奸属于共同犯罪，但轮奸又不同于一般的共同犯罪，轮奸犯罪中对犯罪构成的要求与一般共同犯罪不同。按照刑法通说，共同犯罪当然要求有共同行为。“行为”指的是犯罪行为，“共同行为”不仅指各被告人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且各被告人的行为在共同犯罪故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个有机联系的整体。对结果犯而言，一个共犯的行为造成了该犯罪结果的发生，整个犯罪就构成了既遂，各被告人均应负犯罪既遂的刑事责任；而对于行为犯而言，如脱逃、强奸犯罪，各共犯的行为具有独立性，一个实行犯的既遂或未遂，并不意味着其他实行犯的既遂或未遂。具体到轮奸犯罪而言，强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，即包括制服被害人的强制行为和奸淫行为。各被告人在与被害人强行发生性关系前的准备阶段行为（包括暴力、胁迫、麻醉、用酒灌醉等强制行为）完全符合“共同行为”的特征，但其后分别与被害人发生性关系的行为，则具有独立性、不可替代性，因此，在轮奸犯罪中，各被告人的全部行为并不完全符合“共同行为”的特征，不能用一般共同犯罪的理论评价轮奸犯罪。各共犯只有自己的行为符合了具体犯罪的构成，才成立犯罪的既遂。而一般共同强奸犯罪对犯罪构成的要求并没有如此严格，它主要强调主观故意。只要有一人实施了强奸行为，其他人主观上具有强奸的故意，即可构成强奸共犯。况且，刑罚对“一般共同犯罪”的量刑并无特别的规定，但对于“轮奸”犯罪却规定了加重的法定刑，因此不能简单地运用“共同犯罪”理论对轮奸犯罪中的完成形态加以分析。
二、不认定轮奸犯罪存在“未遂”情节有违“罪刑相适应”的刑法原则。
众所周知，轮奸犯罪的社会危害性比一般共同强奸犯罪的社会危害性更大，对被害人身心健康的伤害也更大，有着更为严重的社会危害性，故立法把“轮奸”作为强奸罪的加重处罚情节，规定了更为严厉的法定刑。但如果将“轮奸”视为普通的共同犯罪，那么只要二人以上共同实施强奸行为，即使有被告人未得逞，也将构成“轮奸”（既遂），在这种情况下，被害人所受到的身心伤害与一般共同强奸犯罪相比，并没有明显的差别，被告人却将因此受到更为严厉的刑罚，因此，如果不承认“轮奸犯罪” 存在既遂与未遂之分，在司法实践中可能出现“轻罪重判”的结果，这显然与立法本意不相符合。以下通过具体案例予以说明：
[案例一] 甲男、乙男共谋强奸丙女，遂于某日傍晚将丙女诱骗至甲男家中，二人以轻微暴力及胁迫手段使丙女就范，丙女遂答应二人轮流去卧室与之发生性关系，于是，甲男先行在卧室与丙女发生性关系，随后甲男出来，乙男进卧室，但因丙女有反抗行为未能与之发生性关系。后案发；
[案例二] 丁男预谋强奸丙女，遂于某日傍晚将丙女诱骗至家中以轻微暴力及胁迫手段使丙女就范，并与之发生性关系。事毕后，戊男来找丁男发现此事，遂以让丁男去外面买烟为借口将其支走，在丁男家中强行与丙女发生了性关系。后丙女报案。
上述二案例中，甲男、乙男、丁男、戊男均构成强奸罪是毋庸置疑的，考察上述各被告人的行为，甲男、丁男、戊男的犯罪行为明显要比乙男的犯罪行为更具有社会危害性，对受害人的身心伤害也更严重，但在量刑上，按照前述的两种意见分别处理，结果就大相径庭。如果按照第一种意见，不认定[案例一]中乙男属未遂，则对其和甲男应适用《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项所规定的“二人以上轮奸的”，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑。而[案例二]中二被告人也是既遂，对其应适用《刑法》第二百三十六条第一款，如果上述各被告人均没有其他的法定从轻、减轻、免除处罚的情节，乙男所受到的刑罚必然要重于丁男、戊男。实践中很容易使被告人及亲属产生以下想法：强奸不成反而比强奸成的要判的重。出现这种结果，显然不是我国刑法所希望的。但是乙男如能按第二种意见处理，被认定为未遂，则其具有法定从轻、减轻的情节，其所受到的刑罚可能轻于丁男、戊男，而且在比甲男比较时，也有明确的法律依据对其判处更轻的刑罚，这更符合“罪刑相适应”的刑法原则，也更利于罪犯的改造及预防犯罪。
三、从文义解释角度看，刑法并未要求“轮奸”中各被告人均符合既遂情节。
应当如何来理解《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定的轮奸情节呢？是否只要认定案件性质属于轮奸则各被告人均属既遂的情节呢？《刑法》第二百三十六条第三款条文的具体表述是这样的：……强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（四）二人以上轮奸的；从该条文的语意上，我们看不出轮奸必须符合两人以上的行为人轮流强奸妇女，且行为人既遂的构成条件。也就是说，在认定被告人构成轮奸情节的同时，并不否认存在未遂情节。
实践中有意见认为：轮奸不是一种独立的犯罪。只有对独立的犯罪而言，存在犯罪的既遂、未遂等不同的完成形态。轮奸行为是强奸犯罪中的一种加重处罚情节，量刑情节只有成立与否的问题，不存在既遂、未遂等形态的问题，因此，轮奸犯罪没有未遂犯。但应当注意，轮奸这一量刑情节是由二个以上的行为人先后实施的强奸行为组合而成的，对于各行为人而言，本人的犯罪行为自然存在既遂或未遂的形态问题。这样可以正确地解决对各被告人的量刑。
上述观点可按如下表达方式具体地反映在判决中，即被告人犯强奸罪（未遂），根据《刑法》第二十三条、第二百三十六条第三款第（四）项之规定，判处……。这样既符合法律规定，又可根据被告人行为的社会危害性及对被害人的身心侵害程度正确量刑，从而做到“不枉不纵”。
综上，对轮奸犯罪中各被告人划分既遂或未遂符合刑法规定，也符合“罪刑相适应”的原则，同时可以体现主客观相统一的原则，正确对罪犯量刑，防止处罚过重。

作者地址：河南省新乡市胜利中街城南庄附3号楼
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国家发展改革委员会办公厅 水利部办公厅


国家发展改革委办公厅、水利部办公厅关于进一步加强病险水库除险加固工程管理有关问题的通知
发改办农经[2005]806号




各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团发展改革委（局）、水利（水务）厅（局），各流域机构：

1998年以来，中央安排大量投资，对一大批病险水库进行了除险加固，使全国水库工程状况有了一定的改善。为此，各地区和各流域机构做了大量工作，积累了不少好的经验。但同时，一些地方和部门在前期工作、工程建设管理、资金计划管理等方面仍然存在很多问题，主要是有些水库的配套资金到位情况差，导致工程迟迟不能竣工，还有些水库前期工作存在不符合程序要求、大坝安全鉴定深度不够、设计单位资质不足、工程建设内容中“搭车”、虚报项目和概算等问题，严重影响了病险水库除险加固工作的正常进行。

针对上述问题，为做好全国病险水库除险加固工作，我们重新修订了《病险水库除险加固工程项目建设管理办法》（见附件一，以下简称《管理办法》）。《管理办法》对前期工作、项目和计划申报、投资管理、建设管理、监督管理、建后管护等各个环节作了明确规定，各地有关单位要按照《管理办法》的规定，严格把关，认真完成各阶段的工作。为进一步加强病险水库除险加固工程的管理工作，现将有关事项通知如下：

一、改进投资计划管理工作

（一） 规范年度建议计划的上报

地方发展改革部门和水行政主管部门要根据项目轻重缓急，按照统一格式和内容编制申报年度建议计划（地方建议计划表格格式见附件三、附件四），计划中的项目名称、总库容、总投资、主要建设内容、规模、标准等指标要与有关规划、设计、复核、批复文件等仔细核对，确保准确一致。地方报送的年度建议计划经国家发展改革委和水利部审核后，如与初步设计的相关内容不符、有规划以外的项目、前期工作程序不完备、地方配套投资不落实、要求报送的附属文件材料不全等问题，则本次所报年度计划文件不予受理（不另行通知）。《管理办法》要求随年度建议计划报送的文件材料，应按项目整理汇总后装订成册上报，以便查阅。请各有关单位按照以上要求重新编制2005年病险水库除险加固工程建议计划，于5月20日前报送国家发展改革委和水利部，并同时用电子邮件发送建议计划表格电子文档。今后的年度计划均照此模式办理。

（二） 规范投资计划的下达和使用

国家发展改革委、水利部联合下达年度项目投资计划后，地方各级部门应及时转下年度项目投资计划，不得擅自调整计划。如项目确需调整投资计划，应向原计划下达部门提出书面申请，待原计划下达部门批准后方可进行投资计划调整。中央安排的补助投资主要用于大坝稳定、基础防渗、泄洪安全等主体工程建设，必须专款专用，不得用于非主体工程建设，不得用于计划外项目，不得滞留、挪用和挤占。

二、积极落实配套资金，加快工程竣工验收工作

为尽快解决配套资金不落实的问题，提出如下两点要求：

（一） 进一步落实地方配套资金

未竣工的水库，要逐个认真核实地方配套资金缺口数额，提出落实投资的具体措施。配套资金缺口大的地区，要控制新建工程规模，要通过调整财政性投资结构、市场化融资等多种渠道落实资金，确保在建工程按期完成。各地应积极落实各级主管部门责任制，建立健全前期工作、投资计划与资金管理、建设运行管理等各项制度，加强对病险水库除险加固整体进展情况的监督检查，及时分析工作中存在的问题，积极进行整改。由于配套资金不落实而影响工程（特别是主体工程）竣工验收的地方，将暂不考虑安排新开工项目。

（二） 抓紧开展竣工验收工作

1998年以来中央安排投资的病险水库除险加固项目，要抓紧进行主体工程或总体工程验收，并将验收情况（包括主要文件的复印件）和其它情况于每年的4月底前上报（参见附件二）。各地今后在联合报送病险水库除险加固工程项目建设年度计划时，要同时报送1998年以来中央安排投资的病险水库除险加固工程项目的建设情况（包括每一座水库的地方配套投资应安排和实际安排情况、工程建设进度、存在问题和整改措施等）和工程验收计划（已办理了竣工验收手续的只报水库名称）。

（三） 尽快完成第一批中央补助项目有关工作

各地要抓紧第一批中央补助项目的竣工验收工作，对其中中央投资计划尚未安排的工程，要组织进行摸底调查，并尽快将此类项目建设必要性、前期工作、地方配套资金落实、建设计划等情况在2005年5月20日前报水利部，对于地方自行安排建设资金已除险加固完毕的中央补助项目情况也要同时反馈水利部。对于年内仍不能完成前期工作的第一批项目，今后不再安排中央投资。

2005年病险水库除险加固中央投资计划的安排，将对照以上三方面工作的落实情况，优先安排配套投资和竣工验收完成情况好的地方。

三、加强初步设计审查复核工作

（一）各审查复核单位开展病险水库初步设计复核工作，应严格执行有关现行国家标准及水利行业标准。对于资质不满足要求的设计单位完成的设计成果，一律不予审查复核。对于一、二期规划以外的项目，原则上不进行审查复核。

（二）各审查复核单位要认真审阅大坝安全鉴定材料及鉴定结论、初步设计报告，严格审核工程规模、设计标准、建设内容是否合理。对于技术经济不合理的设计方案，应要求设计单位进行修改。初步设计的建设内容应与鉴定结论指出的大坝安全问题对应，杜绝工程超标准建设及任意新增建设内容。对于移民安置、永久征地、扩大水库规模、提高水库等级、经营性项目等，不列入水库除险加固主体工程概算，其所需投资由地方解决。

（三）各审查复核单位应着重对工程概算进行严格审核，在保证除险加固措施安全可靠、科学合理的前提下，要注重优化设计，努力降低工程造价。应认真审查复核工程初步设计概算编制的定额依据、编制办法和费用标准是否符合国家有关规定，工程量、材料价格和设备数量、种类、价格等是否合理，工程单价选用定额是否准确；技术方案中是否应用成熟的新技术、新材料、新方法、新工艺等。超规模、超标准的内容，应一律核减。

（四）各审查复核单位在审查复核过程中不严格执行有关规定，造成某些病险水库除险加固工程除险不彻底，浪费建设资金，影响病险水库除险加固工作顺利进行等后果的，要给予严肃处理。

（五）请各省将2002年以来已审查复核的病险水库除险加固工程初步设计情况分规划批次、分省汇编成册，由流域机构汇总，于2005年5月20日前报送水利部，汇总表格电子文档请同时发送电子邮件。

（六）各有关单位2003年10月份以前完成工程初步设计复核的规划内项目，到目前仍未开工建设的，需按照《管理办法》要求重新进行初步设计复核工作。

四、加快水库管理体制改革工作

在进行除险加固工程的同时，要根据国务院办公厅转发的《水利工程管理体制改革实施意见》（国办发〔2002〕45号）等有关文件，深化改革，逐步理顺管理体制，做到职能清晰、权责明确，尽快完成水管单位的定性、定编、定岗工作，积极推行水利工程管养分离，精简管理机构，提高养护水平，降低运行成本。有供水、发电等经营性收入的水库，应通过价格杠杆和合理运用市场机制，提高融资能力，保证水库能长期安全良性运行。管理体制与运行机制改革情况与病险水库除险加固投资申请一并上报，在研究投资计划时参考。

五、加强监督检查

各级发展改革、水利部门要进一步加强对病险水库除险加固工程各个环节的监督检查，检查结果作为下年度投资计划安排的重要依据。对未严格按照报批程序和权限开展前期工作、投资计划和资金管理混乱、工程质量不合格等问题的项目，要立即进行整改。

邮寄地址：北京市宣武区白广路二条2号水利部规划计划司计划二处

邮政编码：100053

电子邮件地址：jhec@mwr.gov.cn

联系人：温鹏 电话：010-63202776、63202606（FAX）

附件：一、《病险水库除险加固工程项目建设管理办法》
附件一：



病险水库除险加固工程项目建设管理办法



第一章 总 则



第一条 为搞好病险水库除险加固工作，加强对建设和资金的管理，制定本办法。

第二条 按照《水库大坝安全鉴定办法》（2003年8月1日前后分别执行水管〔1995〕86号、水建管〔2003〕271号），通过规定程序确定为三类坝的水库，属病险水库。

第三条 要按照病险程度和重要程度，将本流域和本地区的病险水库进行合理排队，优先安排与防洪保安关系密切的水库的除险加固工程建设。要集中投资，加强管理，抓紧建设，确保工程质量，尽可能缩短建设工期。



第二章 前期工作



第四条病险水库除险加固应按照国家规定的建设程序进行管理。

1、安全鉴定：在大坝安全鉴定工作中，必须委托有相应资质的单位根据《大坝安全评价导则》对水库进行安全评价。按照水利部颁布的《水库大坝安全鉴定办法》的有关规定，按照分级负责的原则，由各级水行政主管部门组织安全鉴定。

2、安全鉴定核查：中央补助投资的病险水库，必须按照有关规定将安全鉴定成果报水利部大坝安全管理中心及相应的核查承担单位（水利部大坝安全管理中心、水利建设与管理总站、水利水电规划设计总院江河水利水电咨询中心、中国水利水电科学研究院、长江水利委员会长江勘测规划设计研究院水利水电病险工程治理咨询研究中心五家单位之一），由核查承担单位核查后提出安全鉴定成果核查意见，经水利部大坝安全管理中心确认后印送地方。安全鉴定成果核查意见必须具体指出大坝病险的部位、程度和成因，不得涉及与大坝安全无关的内容。

3、项目审批：病险水库必须进行安全评价和安全鉴定，并在履行建设程序后安排开工建设。

总投资2亿元（含2亿元）以上或总库容在10亿立方米（含10亿立方米）以上的病险水库除险加固工程，必须编制可行性研究报告，在此项工作中，要充分论证加固的必要性，根据大坝安全鉴定成果核查意见明确建设内容，可行性研究报告由水利部提出审查意见后报国家发展改革委审批。要严格按照经批准的可行性研究报告确定的建设规模和内容编制初步设计，初步设计的建设内容要与安全鉴定成果核查意见指出的问题相对应，超出安全鉴定成果核查意见的建设任务，一律不得列入初步设计的建设内容。初步设计在其概算经国家发展改革委核定后，由水利部审批。

总投资2亿元以下且总库容在10亿立方米以下的大中型和单位库容（每立方米）建设投资大于4元的小型病险水库除险加固工程，可直接编制初步设计，初步设计编制要求同上所述。其中：初步设计由省级水行政主管部门提出初步审查意见，经流域机构复核后，由省级发展改革部门审批，抄送水利部和国家发展改革委备案。

其它病险水库除险加固工程的审批程序，由省发展改革部门和省水行政主管部门协商确定。



第三章 项目和计划申报



第五条 病险水库除险加固项目和年度计划要按照管理权限逐级申报，由省级发展改革部门、水行政主管部门共同审查后，联合上报国家发展改革委和水利部。

第六条 申报项目和年度计划应提交以下文件和材料：

1、大坝安全鉴定书和水利部大坝安全管理中心出具的安全鉴定成果核查意见报告。

2、初步设计批复文件。

3、地方各级政府有关部门对建设投资的承诺文件。

4、水库管理体制改革实施方案和进度。

5、水库除险加固工程所在地政府及主管部门、水库管理单位责任人名单。

6、病险水库除险加固项目年度建设投资计划建议。

第七条国家发展改革委和水利部根据国家财力和全国水利建设任务，综合平衡后，按照量力而行和区分轻重缓急的原则，考虑水管体制改革实施情况，对各省上报的项目进行研究，联合下达项目年度投资计划。



第四章 建设投资



第八条 各地要对各个渠道承诺的配套投资落实情况进行督促和检查，确保投资按时、足额到位。各省在报送年度病险水库除险加固建设计划建议的同时，要将上年的项目建设配套投资到位和完成情况一并上报国家发展改革委、水利部。

第九条 凡经稽察、审计发现地方配套资金不按承诺文件到位，将视情况停止对该项目的中央补助投资。

第十条 中央补助投资全部用于大坝稳定、基础防渗、泄洪安全等主体工程建设，专户存储，专款专用。



第五章 建设管理



第十一条 工程建设实行项目法人责任制、招标投标制、工程监理制和竣工验收等各项制度，严格执行《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家计委主任令第3号)及有关规定，加强计划管理和财务审计。

第十二条 凡进行施工的项目，必须有经过批准的施工设计方案，严禁边施工、边勘察、边设计的“三边工程”。

第十三条 病险水库除险加固工程各阶段工作必须实行严格的资质管理，大中型水库除险加固的勘察、设计、施工和监理任务，要由具有甲级或乙级（大型水库必须是甲级）资质的单位承担。

第十四条 项目法人、监理、设计及施工单位要按照有关规定，建立健全工程质量管理和监督体系，各单位要严把质量关，对因本单位的工作质量所产生的工程质量问题承担责任，避免加固工程完成后再发生病险情况，确保工程质量和按期完工。

第十五条 病险水库除险加固工程完工后，按《水利水电建设工程验收规程》（SL223-1999）和水利部《关于切实做好病险水库除险加固工作的通知》（水建管〔2004〕68号）的有关规定，严格组织竣工验收，并将验收结果报送水利部和国家发展改革委。



第六章 监督管理



第十六条 省级水行政主管部门负责将中央补助投资项目的工程实施情况及所辖地区的病险水库除险加固工程基本情况定期上报水利部，水利部整理、汇总后，于当年12月31日以前报送国家发展改革委。

第十七条水利部对全国病险水库除险加固实施统一监督管理；县级以上地方人民政府水行政主管部门对本行政区域内的病险水库除险加固实施监督管理。

第十八条为保证项目的顺利完成，水利部建立病险水库除险加固工程销号公告制度，落实除险加固责任单位及责任人，做到加固一批，公告一批，销号一批。

第十九条在项目实施阶段，省级发展改革和水利部门不定期对项目执行情况进行检查，主要检查国家规定的落实、工程进度、工程质量、资金到位及使用、合同执行管理等情况，对违反规定和存在问题限期改正，逾期不改将追究有关单位和当事人的责任。



第七章 建后管护



第二十条 加快改革，加强管理。各地在抓紧病险水库除险加固工程建设的同时，要抓紧研究和制定水库管理体制和运行机制的改革方案，与加固工程同步实施。要通过提高效率、精简机构和人员、减少费用等办法，降低管理成本。要明确管护经费渠道，建立严格的责任制和奖惩办法，加强和改善对水库的管理。建立和完善水库管理的良性体制和机制。

第二十一条项目竣工验收后，要及时办理交接手续，完善各项工程管理措施，确保大坝安全。



第八章 附则



第二十二条 本办法由国家发展改革委商水利部负责解释。各地可根据本办法，结合当地实际，制定实施细则。

第二十三条本办法自2005年4月26日起施行，与本办法相矛盾的其它规定同时废止。

二、国债续建病险水库除险加固工程调查表
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/zcfbtz2005/W020050721540854457760.xls

三、××省200×年病险水库除险加固工程投资计划完成情况统计表
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/zcfbtz2005/W020050721540854580999.xls

四、××省200×年中央预算内专项资金病险水库除险加固工程建议计划表
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/zcfbtz2005/W020050721540854694431.xls





国家发展改革委办公厅

水 利 部 办 公 厅

二○○五年四月二十六日