关于“醉驾”案件适用缓刑的思考/仇兆敏

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 09:46:46   浏览:8370   来源:法律资料网
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拘亦难,缓亦难
——关于“醉驾”案件适用缓刑的思考

  自“醉驾”入刑以来,由初期呈现高压“严打”态势,各地法院对“醉驾”案件被告人均判处实刑,到“醉驾”适用缓刑甚至免于刑事处罚的案件不断出现,引起了公众的广泛质疑,也引发了学者的激烈争议。对“醉驾”案件被告人均判处实刑,在一段时间内也许能起到威慑作用,但法律不仅仅具有惩罚性,还应具有教育和挽救的功能。对符合条件的被告人适用缓刑,符合我国宽严相济刑事政策、尊重法官自由裁量权和保障人权的需要,也具有节约司法资源的现实必要性。“醉驾”案件的处理之所以会引起争议,重点并不在于缓刑判决的实际存在,而是在于缓刑判决的标准和依据,公众的最大质疑其实在于法官能否避免人情和特权的干扰、“醉驾”案件能否得到公正平等的裁判。在遵循平等原则、罪责刑相适应原则以及均衡原则的前提下,综合考虑案发时的外界环境、犯罪人人身危险性、血液中的酒精含量、是否具有严重违反道路交通安全法的行为等因素,规范、均衡地对符合条件的“醉驾”案件适用缓刑,并不于法相悖,也能够得到公众的理解和认同。

  自2011年5月1日《刑法修正案(八)》实施以来,“醉驾”入刑已一年有余。在这一年多时间里,初期“醉驾”案件的处理呈现出一种高压的“严打”态势,全国各地法院的裁判极为统一,对被告人均判处实刑。(1)2011年5月10日,最高法院张军副院长的讲话可谓一石激起千层浪(2),之后“醉驾”案件适用缓刑甚至免于刑事处罚的案件不断出现,部分地区的缓刑判决数量甚至有超过实刑判决之势(3)。缓刑判决的增多引起了争议,公众就缓刑判决对“醉驾”行为的威慑力影响以及判决背后可能存在的隐性不公纷纷提出质疑。

  “醉驾”案件的缓刑适用属于量刑范畴的问题,但是由于缓刑的非监禁性,其与实刑存在实质性区别,对其进行单独讨论具有重要意义。从《刑法修正案(八)》关于缓刑法定适用条件和排除条件的规定来看,对符合条件的“醉驾”案件被告人适用缓刑无可厚非,再结合“醉驾”的法定刑,“醉驾”案件的处理貌似是“拘亦可,缓亦可”。然而,相关司法解释的缺失、公众的热情关注、个案的具体案情等种种因素却让刑事审判法官实际面临着“拘亦难,缓亦难”的尴尬局面。

  本文在对“醉驾”案件适用缓刑进行实证分析的基础上,提出“醉驾”不应排除缓刑的适用,但应进行合理规制,达到规范、均衡的效果,以切实维护司法的统一和权威。

  一、“醉驾”适用缓刑的现状分析

  (一)适用比例呈上升趋势

  在“醉驾”案件的审理上,全国各级法院普遍采取了整体从严的做法,对被告人判处拘役实刑居多,甚少适用缓刑。如江苏省自2011年5月1日至同年12月31日,法院共判决“醉驾”案件1748起,其中实刑1725起,缓刑23起,缓刑适用率仅为1.32%。再如北京市,自2011年5月1日至2012年5月1日判决的“醉驾”案件中,缓刑适用率仅为1%左右。但同时“醉驾”案件的缓刑适用表现出先严后宽的特点,适用比例呈现明显的上升趋势,如广东省在2011年5月1日至同年9月29日,全省“醉驾”缓刑与实刑之比低于1:10,而从2011年9月30日至同年12月31日,全省“醉驾”缓刑与实刑之比已上升至超过1:1。缓刑比例的上升成为公众质疑的焦点问题。

  (二)适用标准缺乏统一

  目前由于对“醉驾”案件在情节认定及量刑幅度上没有统一的标准,加上各地道路交通硬件设施、社会综合治理状况各不相同,各地法院对“醉驾”案件适用缓刑“各行其是”,缓刑适用比例也相差较远,如北京、杭州等城市,已判决的“醉驾”犯罪案件缓刑适用率分别为1%和5%左右,而安徽、重庆、云南的适用比例却超过40%,部分城市比例更是高达73%。不仅如此,同一地区的不同法院对于“醉驾”案件适用缓刑的标准也把握不一,比如笔者所在的扬州市七家基层法院,有的法院对于酒精含量达到160mg/100ml的“醉驾”被告人不适用缓刑,有的法院则对于酒精含量达到200mg/100ml的不适用缓刑。这些现象不但引起了社会的非议,还严重损害了司法的权威。

  (三)社区矫正进展顺利

  被宣告缓刑的“醉驾”被告人缓刑考验期一般为六个月,在判决生效后即到社区报道并接受矫正。考验期时间的相对较短,为社区矫正机构工作的衔接和开展提供了有利的条件:被告人通常会按时积极履行相应义务,不会发生脱管或者失踪的情形。以笔者所在的某地级市为例,“醉驾”犯罪分子参加社区矫正的到位率为100%,远远高于其他类型犯罪的到位率。这也在一定程度上保证了“醉驾”被告人的缓刑适用效果。尽管“醉驾”入刑仅一年有余,现在对适用缓刑的被告人是否会再次醉驾进行评判可能为时过早,但就目前而言,已经出现了因醉驾被判处拘役实刑的被告人再犯的报道(4),却尚未发现被宣告缓刑的被告人再犯的情形。那些认为缓刑削弱“醉驾”入刑威慑力的论调似乎并无客观依据。

  二、“醉驾”适用缓刑:理性思考下的现实选择

  从“醉驾”入刑的立法背景及实际运行来看,社会公众对打击“醉驾”行为的执法效果期望普遍较高,要求对其严处、重处的呼声占主导地位。但是“醉驾”情节各有轻重,社会危害性千差万别,对 “醉驾”案件应具体问题具体分析。如果一旦构成“醉驾”就判处实刑,在一段时间内也许能起到威慑作用,但法律不仅仅具有惩罚性,还应具有教育和挽救的功能。对符合条件的被告人适用缓刑,符合我国刑法精神,有其现实必要性。

  (一)宽严相济刑事政策的需要

  宽严相济刑事政策是我国现阶段的基本刑事政策,是适应新时期社会发展需要,构建和谐社会的必然要求。在我国,宽严相济刑事政策的基本内涵是“该严则严,当宽则宽;宽严互补,宽严有度;审时度势,以宽为主”,所谓“以宽为主”,“是指宽严相济的刑事政策的整体发展趋向是走向宽和”。(5)《刑法修正案(八)》充分贯穿了宽严相济刑事政策这条立法主线,在减少“死刑”的同时,加大“生刑”的处罚力度;在降低一部分犯罪入罪门槛的同时,适当降低一些犯罪的法定刑,废除部分死刑的适用;完善三大非监禁刑,并引入社会矫正制度。总体来说,《刑法修正案(八)》是以刑法的谦抑性为基本理念,充分发挥刑法的调节作用,以“宽”为核心,突出刑罚的“轻缓化”、“非监禁化”,使刑法达到一种“严而不厉”的平衡状态。根据宽严相济刑事政策的精神,对构成“醉驾”案件不应简单地实行“一刀切”的做法,全部判处实刑,而是应当区分案情,从犯罪事实的危害程度、被告人主观恶性深度、再犯可能性大小以及案件的社会影响等问题综合考虑是否对被告人适用缓刑,具体情况具体分析,从而达到惩治犯罪与保障人权的有机统一,保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利与保护被害人的合法权益的有机统一。正如有学者所说,“在这个问题上,必须保持司法理性,不能把公众对醉驾行为的愤怒和非理性的情绪转嫁到司法裁量上;司法理性的最大魅力,就在于能够在汹涌的民意面前保持严谨的推理和清醒的逻辑。”(6)

  (二)法官自由裁量权的需要

  “法官自由裁量权”一词是引进西方法律文化的结果,根据《牛津法律大辞典》的解释,所谓自由裁量权是指(法官)酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或者责任,使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需,有时则仅仅是在规定的限度内行使之。(7)因人类认识能力的非至上性导致法律的局限性不可避兔,法官自由裁量权存在的首要价值就在于其能有效地克服法律的局限性。“法官可根据社会生活发展的需要,把经济、政治、哲学方面的要求及时补充到法律中去,使法律随时代的发展而与时俱进”。(8)因此,无论是大陆法系国家还是英美法系国家的法官,都拥有无可争辩的自由裁量权。自由裁量权的实质就是法官在案件审理过程中依法拥有根据案情具体情形自主作出裁决的权力。在“醉驾”案件中,针对不同的案情,对符合条件的被告人宣告适用缓刑是法官自由裁量权的必然要求。尊重法官自由裁量权的存在,就应当允许对部分被告人适用缓刑。

  (三)节约司法资源的需要

  以波斯纳为代表的经济分析法学派认为,法律活动中应当贯彻成本—效益原则,力求以最小的成本获得最大的效益。为了提高司法活动的经济效益,应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准。现在,诉讼经济原则已成为各国刑事诉讼最基本的刑事政策,甚至有的国家将其确定为法律原则。节省诉讼资源,提高诉讼效率,已成为各国刑事诉讼改革的基本趋向之一。就我国而言,为了打击各种犯罪,国家每年都需要投入大量的社会资源,仅关押一个犯人,每年就需要花费1 万元以上的费用。刑事犯罪增多与司法资源有限的矛盾日益突出,资源越来越不能满足司法职能正常运作的需要。自“醉驾”入刑以来,各地对被告人判处拘役实刑居多,不断增加的入狱人数,必将使司法资源的短缺雪上加霜,并可能拖垮国家的司法体系。对“醉驾”案件规范有序地适用缓刑这一最基本的自由刑替代措施,可以通过社区矫正达到教育改造罪犯的效果,能够避免目前“醉驾”刑事案件多发态势下监狱司法资源不堪重负的局面。

  (四)尊重和保障人权的需要

  从判处“醉驾”刑的群体来看,大都属于承担生活压力的弱势群体。像这些居家带口、子女跟随就学之家,如果判处实刑,将造成新的社会问题。如果适用缓刑,对犯罪分子本人、家庭及子女入学,都有好处。修改后的刑事诉讼法将“尊重和保障人权”写入总则,在刑事司法中,我们应坚持以人为本的发展观,既要“雷霆万钧”,又要“春风化雨”,达到法律效果和社会效果的有机统一。

  三、“醉驾”适用缓刑的规制路径

  “醉驾”案件的处理之所以会引起争议,我们认为重点并不在于缓刑判决的实际存在,而是在于缓刑判决的标准和依据,换言之,公众的最大质疑在于法官能否避免人情和特权的干扰、“醉驾”案件能否得到公正平等的裁判。规范、均衡地对符合条件的“醉驾”案件适用缓刑,并不于法相悖,且具有现实必要性,也应当能够得到公众的理解和认同。

  (一)适用原则
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跨国并购的反垄断法律规制问题研究
——从欧美国家的反垄断立法看发展趋势及对中国的启示

[内容提要] 我国加入WTO后,市场经济环境的改善以及利用外资渠道的扩宽为外商的跨国并购提供更多的发展机会。跨国并购在促进国内产业发展的同时,也会带来一些负面影响,如垄断。因此,尽快构建我国的并购反垄断规制法律制度,将跨国并购纳入该制度框架成为当务之急。本文借鉴欧美国家的立法和司法实践,结合我国的司法实践情况,提出了构建和完善我国并购的反垄断规制法律制度的一些思路和建议。
[关键词] 跨国并购 垄断 市场份额

一、跨国并购的基本性质分析
(一)、跨国并购的含义
并购(Mergers & Acquisition)一词包括兼并和收购(或购买)两层含义:。
兼并(Merge)指公司的吸收合并,即一公司将其他一个或数个公司并入本公司,使其失去法人资格的行为。是企业变更、终止的方式之一,也是企业竞争优胜劣汰的正常现象。在西方公司中,企业兼并可分为两类,即吸收兼并和创立兼并。
收购(Acquisition)意为获取,即一个企业通过购买其他企业的资产或股权,从而实现对该公司企业的实际控制的行为。有接管(或接收)企业管理权或所有权之意。按照其内容的不同,收购可分为资产收购和股份收购两类。
从经济学角度而言,企业兼并和收购的经济意义是一致的,即都使市场力量、市场份额和市场竟争结构发生了变化,对经济发展也产生相同的效益,因为企业产权的经营管理权最终都控制在一个法人手中。 正是在这个意义上,西方国家通过把Mergers和Acquisition连在一起,统称M&A。我国企业兼并的涵义与M&A相似,兼指吸收合并与收购,1996年8月20日财政部发布的《企业兼并有关财务问题的暂行规定》第二条规定:“本规定所称兼并指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权,使其失去法人资格或虽保留法人资格但改变投资主体的一种行为。因此,在我国,我们通常把企业兼并和企业收购统称为企业并购。
跨国并购是国际直接投资的一种方式,基本含义是:一国企业为了某种目的,通过一定的渠道和支付手段,将另一国企业的整个资产或足以行使经营控制权的股份收买下来,从而对另一国企业的经营管理实施实际的或完全的控制行为。
(二)、跨国并购的类型及垄断性
企业并购通常可以分为横向并购、纵向并购和混合并购三种形式。其中,横向并购是指生产相同或者相近似产品的企业之间的合并;纵向并购是指生产相同产品,但处于不同生产阶段的企业之间的合并;混合并购是指来自不同市场、声场不同产品的企业之间的合并。这三种形式的并购导致的垄断性分别表现在::
(l)横向合并,合并的结果将直接减少甚至完全消灭市场中的其他竞争者,从而导致市场上竞争者数目过少,集中度过高,最终形成独占,从而使市场的有效竞争受到威胁。
(2)纵向合并,其垄断性表现在合并发生后,没有参与合并的企业减少了交易的机会,而合并企业增加了对其他竞争者的不公平竞争优势.
(3)混合合并情况下,一些大企业可能通过实施低价倾销的市场策略,将竞争对手逐出市场,同时使潜在的竞争者不敢进入市场参与竞争.根据世界各国规制垄断行为的立法。
可见,跨国并购过程实际上是跨国公司运用市场机制,通过全球市场上资金和信息的流动,实现资本的有效配置的过程,对东道国的经济发展是有好处的。特别对处于经济转制时期的中国,利用跨国并购实现产业升级,引进外资,对促进国内企业发展有重要意义。但是,任何企业行为都具有外部性,跨国并购也不例外。如果没有配套的完善的法律制度、成熟的市场经济和实力比较强大的内资企业,跨国并购可能排挤民族产业,造成金融风险,威胁东道国的国家经济安全。最终危及整个国民经济的健康运行。因此,将跨国并购纳入本国的反垄断法律体系统一进行调整已成为全球趋势。
二、欧美国家对跨国并购的反垄断立法规制及实例分析
(一) 美国的反垄断法律规制
美国可以说是反垄断法的起源地,国内反垄断立法十分完备。美国并购反垄断规制的法律体系由三部反垄断法(《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》、法院积累而成的判例法以及司法部和联邦贸易委员会颁布的《企业并购指南》(1968年1982年1988年1992年指南)构成。
《谢尔曼法》是反垄断的基本法,其对垄断的判断依据,一是按区域和产品划分的市场份额,如果某个企业的产品市场占有率为80-90%;二是当事企业采取了某些掠夺性定价或者排他性行动。克雷顿法还限制削弱企业间竞争和形成垄断的产权交易,对从事交易活动或者对交易活动有影响的任何企业以直接或间接的形式获得其竞争对手的部分或全部权益或资产的行为进行规制。克雷顿法的处罚条款及其严厉。
对企业合并做出详细规定的是1968年出台的《合并准则》,对横向、纵向和混合合并进行规制,后来又于1984年对其修订。1992年推出新的《横向合并准则》,新准则在判断有无横向合并时,要求分析如下因素:合并是否明显导致市场集中;是否产生潜在的反竞争效果;是否影响充分的市场进入;能否获得合理的效益,而且该效益是当事人能通过合并获得的;是否为可免使当事人破产或被挤出市场的唯一途径。 纵向合并主要考虑生产商的市场份额,销售商的市场份额,当前进入市场的条件等因素。混合合并主要考虑被兼并企业所占的市场份额,及该企业是否为同类市场中最大的厂商之一等因素。美国法院判例法理论主要考察潜在的竞争、构筑防御措施、互惠交易等。
总体而言,美国对垄断的控制方式逐渐从严格的结构主义模式转向温和的行为主义模式。
(二)、欧共体国家的反垄断法与并购政策
欧共体国家的反垄断法有两个层次。一是由欧共体委员会制定的条约,主要是促进竞争的法规,例如《罗马条约》第85条禁止共谋,第86条禁止具有支配市场地位的企业滥用其支配力。 另外,各国又有自己的反垄断法规。、
欧共体条约对合并问题没有具体规制,1989年欧共体部长理事会制定了《欧共体企业合并控制条例》,根据该条例,如果合并被视为对共同体或对共同体的一个重大部分具有影响,应当由欧共体委员会作出决定,是否批准合并。委员会是否批准合并,决定性因素是这个合并是否与共同体市场相协调。根据条例第2条第3款,一个合并如果可能产生或者加强市场支配地位,从而使共同体或者一个重大部分的有效竞争严重受到阻碍,该合并得被视为与共同体市场不协调。在欧共体委员会的实践中,要认定一个合并是否与共同体相协调,委员会首先要界定与合并相关的市场,然后判断合并后企业的市场地位。合并控制条例没有相关市场的概念,但委员会在其发布的1994年第3394号条例之附录中,对市场作了详细规定,规定合并后企业的市场势力应当从相关产品和相关地域市场两个方面来确定。对于合并后的企业是否由于合并能够在该市场上产生或者加强市场支配地位,委员会考虑的最重要的因素是参与合并的企业在相关市场上的市场份额。在实践中,绝大多数的市场支配地位产生于合并后企业的市场份额达到40-75%之间,如果超过70-75%,虽然不是绝对推断,但这些企业一般会被视为占市场支配地位的企业。 市场份额虽然是判断合并后企业市场地位的一个基本测度标准,但不是绝对和唯一的标准。其他因素包括合并后企业能否将多数竞争者排挤出市场,能否具有涨价能力,能否构成市场进入障碍等。
欧共体企业合并控制条例没有明确提及第三国企业的合并。但欧共体经社理事会的意见表明,如果第三国企业参与的合并能够对欧共体市场上的竞争造成不良影响,这些合并应当接受条例的管辖。条例的第一条第2款关于“对欧共体有影响的合并”的规定虽然不是一条冲突规范,因为通过这个条款不能完全解决涉及第三国企业合并的管辖权问题,但是,实践表明,在禁止或者限制第三国企业合并问题上,欧共体竞争法在域外使用方面接受了美国反垄断法的“效果原则”。
在共同体法律没有规定或者没有涉及到的领域情况下,成员国的国内反垄断法将发挥作用。一般来说成员国的法律都比共同体的法律更严格。
(三)、实例分析——波音公司与麦道公司的合并案
  波音公司是美国最大的飞机制造企业,在世界市场上已经取得了大概64%份额,在全球的大型客机生产市场上取得了市场支配地位。麦道公司是美国和世界上最大的军用飞机制造企业,同时也生产大型民用客机。1996年底,波音公司用166亿美元兼并了麦道公司。在干线客机市场上,合并后的波音不仅成为全球最大的制造商,而且是美国市场唯一的供应商,占美国国内市场的份额几乎达百分之百。在全世界的飞机制造业中,目前唯一可以与美国波音公司进行较量的是欧洲空中客车公司。空中客车在世界大型客机市场上大约占三分之一的份额。美国波音公司和麦道公司的合并可以加强波音公司在世界市场的支配地位,同时也对欧洲空中客车在大型客机市场上的竞争地位产生严重的不利影响。因此,对于波音和麦道公司的合并,美国和欧共体委员会持有不同态度。
虽然合并后的公司占有美国市场百分之百的份额,但美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道,而且利用政府采购等措施促成了这一兼并活动。其主要考虑的原因是:首先,民用干线飞机制造业是全球性寡占垄断行业,虽然波音公司在美国国内市场保持垄断,但在全球市场上受到来自欧洲空中客车公司的越来越强劲的挑战。面对空中客车公司的激烈竞争,波音与麦道的合并有利于维护美国的航空工业大国地位;其次,尽管美国只有波音公司一家干线民用飞机制造企业,但由于存在来自势均力敌的欧洲空中客车的竞争,波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成绝对垄断地位。如果波音滥用市场地位提高价格,就相当于把市场拱手让给空中客车。另外,鉴于麦道公司在美国军事工业中的重要地位以及它在国际民用客机市场失去了竞争力的现状,事实上除了波音公司外,其他任何飞机制造公司不可能也不愿意购买麦道公司。
相反,欧共体委员会认定波音公司和麦道公司的合并会增强波音公司在世界大型客机市场的支配地位,委员会认为波音和麦道的合并不利影响有三:一是合并后的波音公司不仅将其在民用客机市场上的份额从64%提高到70%,而且可以将其在大型客机制造业的垄断地位扩大到小型客机市场。二是通过取得麦道公司,波音公司可以将其影响和势力扩大到所有与麦道公司有着交易关系的航空公司,甚至可以与他们订立长期的独家购买协议。三是随着波音公司与麦道公司的合并,波音公司可将麦道公司在国防研究和开发领域取得的新技术用于飞机制造业,从而可以提高该公司的竞争潜力。鉴于此,欧共体委员会从一开始就决心阻止这个合并。
为了使合并得到欧共体委员会的批准,波音公司按照委员会的愿望和要求作了一系列重大承诺,这些承诺均涉及世界大型客机市场的竞争结构,以抵消合并给市场竞争带来的不利影响。 委员会对波音公司的承诺表示满意,最终批准了合并。
(四)跨国并购的反垄断规制立法发展趋势分析
美国和欧盟是世界上反垄断立法最为发达的国家,从他们的立法状况和实践情况我们可以得出对跨国公司的并购行为的反垄断法律规制的一些发展趋向:
第一,垄断与否不是以单纯的市场占有率为判据,而是以是否限制竞争行为为主要依据。其有关并购政策的主要理论依据仍然是市场结构理论。两个体系都明确禁止损害竞争的并购行为,而与之相对应的并购准则的目的也是为了避免市场结构过度集中,保证市场上有足够多的企业进行竞争。美国1992年的横向竞争准则中已不再将市场占有率作为唯一判断标准,而是提供了多个相关因素予以分析。另外,美国立法中的细分市场,以及欧共体法律界定相关市场的有关规定,都说明了在是否判断是否构成垄断时,关键是分析合并行为是否损害了有效的市场竞争。从波音和麦道的合并案也可看出来,尽管合并后,波音在美国的市场占有率提高了5%,但这是因淘汰麦道5%过时老产品市场而获得的市场份额,并没有对美国市场竞争造成损害。然而合并加强了波音在世界市场的支配地位,因而欧共体委员会要求其作出一系列与市场竞争力有关的承诺。
第二,以国家利益为基本出发点。全球化背景下欧美国家的反垄断战略为,保持市场竞争,促进技术进步,反垄断是要继续坚持的,但是,对一个企业是否采取反垄断措施,采取怎么样的处罚措施,则要从全球竞争和国家利益着眼。其竞争政策的意义是双重的,一方面要保障境外的反竞争实践不损害其境内的企业和竞争或剥削消费者,另一方面要保障第三国市场上的反竞争实践不妨碍已经进入这些市场的该国企业。对于美国而言,波音有空中客车这样强劲的国际竞争对手,如果波音不与麦道合并,美国航空工业的整体优势就不能充分发挥,最终可能损害美国的国家利益。而对于欧共体国家而言,波音与麦道合并会影响其本国企业的竞争地位。因此,他们对合并案的不同态度正是体现了他们不同的利益出发点。
第三、尽管欧美的反垄断部门在执行反垄断法的过程中采取了细致分析市场,灵活处理的办法,但遵循了几个主要原则。一是反垄断的目的是保护市场的有效竞争性和消费者的利益。在批准并购案时,不仅是根据市场集中度指标,还要看兼并后的市场效率。二是判断垄断的标准不是以企业规模大小来决定的,关键要看是否滥用了市场力量。具有市场力量的企业不一定是垄断,只有利用市场力量采取了不正当手段才被判为垄断。三是考虑行业特点,例如像大型飞机制造业这种寡占性行业,市场进入难度高,因此不能以传统市场分析方法予以分析。另外要慎重处理新兴高技术行业的垄断案。四是充分考虑国家整体利益。
三、欧美对跨国并购的反垄断规制对中国的启示
我国加入WTO后,市场经济环境的改善以及利用外资渠道的扩宽为外商的跨国并购提供更多的发展机会。跨国并购在促进国内产业发展的同时,也带来一些负面影响,如垄断。据不完全统计,在2000一2003年上半年跨国公司对中国企业的主要并购活动中,有半数以上的跨国公司获得绝对和相对的控股权。如法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别增至92%和51%,世界最大的轮胎生产企业一一法国米其林公司在与我国轮胎行业的龙头企业一一上海轮胎橡胶集团的合作中控股70%;法国阿尔卡特公司通过协议收购中方及其他外方股份,持有上海贝尔的股份为50%+1股;荷兰飞利浦在苏飞公司中所占的股份由51%增至80%等。
针对目前国外跨国公司在我国进行的大量跨国并购活动,我国政府已经开始对此加以规范。国家对外贸易经济合作部2003年3月份公布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》等一些反垄断法规,但与世界各国相比照,仍然暴露出许多不足,立法散见于众多的“条例”、“暂行规定”以及“反不正当竞争法”中,没有形成一个完整的法律体系;大部分规则是国务院各部委发布的行政法规,权威性不够。到目前为止,我国尚未出台一部完整的《反垄断法》.然而,进入90年代之后,跨国公司不断涌入我国,因此,尽快构建我国的并购反垄断规制法律制度,将跨国并购纳入该制度框架成为当务之急。借鉴欧美国家的立法与实践,笔者提出如下建议:
(一)、在垄断状态的确定上,应采用市场份额与其他因素相结合的判断标准。应该借鉴欧美的实践经验,在判断一项合并是否构成垄断时,对市场进行实质性分析,关键注重合并行为是否损害了有效的市场竞争,是否损害了本国利益。不仅要针对市场结构而且要注意市场行为。随着经济的发展,全球资本的流动性越来越强,跨国并购的形式和手段也更加多样化,仅仅依靠事前申报制度对并购行为进行规制并不能完全避免垄断的发生,因此有必要对通过了事前审查但未能避免的垄断状态加以控制。这就使对市场结构和市场行为的规制变得同等重要。
(二)确定我国反垄断法的域外效力原则。我国加入了WTO,因该实行国民待遇原则。在对并购的反垄断规制上,对国内企业和跨国企业实行同样的制度。同时,对于我国领域外的行为,如果对我国市场竞争发生影响,应该受我国法律调整。最早主张并适用域外效力的是美国的反托拉斯法,它依据效果原则来行使管辖权。由于外资企业(主要指国外跨国公司)对我国企业的并购不仅仅发生在国内,它还可以在境外通过购买股权、可转换债券等方式进行。在目前国际反垄断合作尚不完善、各国放松对本国企业并购的监管的情况下,我国应该规定反垄断法的域外效力,以保证在我国的经济利益受到损害时,有相应的法律予以保护。
(三)建立相对独立的反垄断监管部门。反垄断监管部门的职责是通过大量的调查研究和分析公正、客观地执行反垄断法,因此,需要相对独立的机构来承担这一任务。
(四)建立一套完整的企业并购程序制度,应当包括事前申报和阶段性审查。程序公正是实体公正的保障。通过申报、审查等程序可以对跨国公司的垄断性并购行为预先予以规制。
四、结束语
总的来看,跨国公司跨国并购活动是一个全球性的经济行为,由此而带来的垄断控制仅仅靠某一个国家的法律进行规制肯定难以取得很好的效果,加强国际间的反垄断合作将是完善国际性并购管制制度的最终方向,因此我国在制定自己的反垄断法的同时,还应该不断与其他国家开展多方面的信息交流和协作,积极推进在世界贸易组织框架下进行的竞争政策领域多边谈判。

北京市外地来京人员卫生防疫管理规定

北京市人民政府


北京市外地来京人员卫生防疫管理规定


北京市人民政府令
 (第39号)


  现发布《北京市外地来京人员卫生防疫管理规定》,自1999年10月1日起施行。

                             市长 刘淇
                          一九九九年九月十七日


第一条 为了预防、控制和消除传染病的发生与流行,保障人体健康,根据有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 本规定适用于本市行政区域内外地来京务工经商人员及与其共同居住的亲属(以下简称外地来京人员)的卫生防疫管理。
第三条 外地来京人员卫生防疫工作应当坚持预防为主的方针,实行管理与服务、保健服务与自我保健相结合、与外地来京人员的综合管理服务相统一的原则,统筹安排,分级管理,宣传普及卫生防病知识,提高外地来京人员的自我保健意识。
第四条 市和区、县卫生行政部门主管本行政区域内外地来京人员卫生防疫的监督管理工作。
公安、工商行政管理、劳动保障、房管等有关行政部门协助卫生行政部门做好外地来京人员卫生防疫管理工作。
第五条 乡、镇人民政府和街道办事处的外地来京人员管理机构应当有卫生防疫人员参加,并履行下列卫生防疫管理职责:
(一)配合卫生行政部门对外地来京人员的卫生防疫工作进行监督检查;
(二)协助卫生行政部门对违反本规定的行为进行调查处理;
(三)开展外地来京人员卫生防疫的健康教育工作。
居民委员会、村民委员会应当协助乡、镇人民政府和街道办事处外地来京人员管理机构做好外地来京人员卫生防疫管理工作。
第六条 外地来京人员应当自取得《暂住证》之日起十五日内,凭《暂住证》到市卫生行政部门认定的医疗卫生机构进行健康检查。
在本市从事食品生产经营、生活饮用水、家庭服务工作以及在公共场所工作的外地来京人员,应当按照法律、法规和本规定每年进行一次健康复检。
第七条 外地来京人员的健康检查应当包括下列项目:
(一)既往传染病史;
(二)胸部透视;
(三)有关传染病的视、触、扣、听诊检查;
(四)大便常规检查;
(五)肝功能检查;
(六)市卫生行政部门视疫情决定的其他检查项目。
第八条 承担健康检查的医疗卫生机构应当按规定要求对外地来京人员进行健康检查,对非传染病患者、非传染病病原携带者,负责发放和更换《健康凭证》。对传染病患者、传染病病原携带者,不予发放和更换《健康凭证》,但应当提供健康检查结论。
《健康凭证》由市卫生行政部门统一印制,禁止伪造、涂改或者转让。
第九条 外地来京人员经健康检查后取得《健康凭证》的,应当按照《北京市外地来京务工经商人员管理条例》的规定办理务工、经商手续。
第十条 任何单位和个人不得使用无《健康凭证》的外地来京人员。
使用外地来京人员30人以上的用工单位,对新使用的外地来京人员,应当于用工之日起15日内向作业地卫生防疫机构提交其卫生防疫情况的书面报告;对使用的原有外地来京人员跨区、县变更作业地的,应当于用工之日起5日内向作业地卫生防疫机构提交其卫生防疫情况的书面报
告。
作业地为跨区、县的,用工单位应当分别向作业地卫生防疫机构提交书面报告。报告内容由市卫生行政部门统一规范。
第十一条 用工单位对外地来京人员应当落实下列卫生防疫措施:
(一)有专职或兼职的卫生管理人员;
(二)开展卫生防疫宣传和健康教育;
(三)组织本单位外地来京人员健康检查;
(四)督促本单位外地来京人员对携带的6周岁以下儿童接受预防接种;
(五)提供符合国家和本市的卫生标准及卫生要求的工作环境;
(六)提供的饮食、餐饮具和集体食堂,应当符合食品卫生法律、法规的规定;
(七)供应符合国家卫生标准的生活饮用水;
(八)做好本单位疫情的发现、报告和控制工作,协助卫生行政部门对疫情进行调查处理;
(九)落实其他卫生防疫措施。
第十二条 用人单位和出租房主为外地来京人员提供的住房,应当符合国家和本市的卫生标准,并符合下列卫生要求:
(一)提供安全卫生的生活饮用水;
(二)提供方便、卫生的厕所及洗浴条件;
(三)有消除和控制鼠、蚊、蝇、蟑等病媒生物的卫生措施;
(四)具备通风换气、采光照明等基本的卫生条件;
(五)保证不低于3平方米的人均使用面积。
第十三条 携带有6周岁以下儿童的外地来京人员,应当在儿童到达本市的1个月内,携带儿童到居住地的乡、镇卫生院或街道医院进行预防接种。
乡、镇卫生院和街道医院应当按规定对所在地的6周岁以下外地来京儿童,做好预防接种的建证、建卡、登记管理和免疫接种工作。
第十四条 出租房主对承租其住房租期满1个月的外地来京人员,应当要求其出示《健康凭证》及其所携带的6周岁以下儿童的预防接种证。对无《健康凭证》或6周岁以下儿童无预防接种证的,应当督促其进行健康检查,办理预防接种证,并及时向居住地的外地来京人员管理机构、
医疗保健机构或者卫生防疫机构报告。
出租房主发现承租其住房的外地来京人员有传染病病人或者疑似传染病病人时,应当及时向居住地的医疗保健机构或者卫生防疫机构报告,并协助做好疫情调查处理。
第十五条 医疗卫生机构对接诊的传染病病人,应当按有关规定向当地卫生防疫机构报告疫情并给予治疗。
医疗卫生机构应当积极做好外地来京人员的各项卫生防疫和医疗保健工作。
第十六条 外地来京人员发生疫情时,必须接受卫生行政部门的卫生防疫管理。对传染病病人及可能引起传染病传播、扩散的有关人员,必须按规定进行隔离治疗或采取防护措施。
疫情处理涉及的流行病学调查、疫点处理、应急预防接种、病人隔离治疗等费用,由用工单位承担;无用工单位的,由病人或其监护人承担。
第十七条 市和区、县两级外地来京人员卫生防疫管理服务经费列入同级外地来京务工经商人员管理服务费的预算和分配,专项用于外地来京人员卫生防疫管理及服务工作。
第十八条 外地来京人员对健康检查结论有异议的,可以自知道之日起七日内,向承担其健康检查的医疗卫生机构所在地的卫生行政部门申请复检。
卫生行政部门应当自接到申请之日起七日内,指定卫生防疫机构进行复检。经复检,原健康检查结论正确的,其检查费用由申请复检人承担;原健康检查结论不正确的,其检查费用由承担原健康检查的医疗卫生机构承担。对因原健康检查结论不正确应发而未发给《健康凭证》的,由承
担原健康检查的医疗卫生机构发给《健康凭证》。
第十九条 用工单位违反本规定,有下列行为之一的,由卫生行政部门给予警告、责令限期改正,并可处以200元以上5000元以下罚款;逾期不改正,造成传染病传播、扩散的,处以5000元以上2万元以下罚款:
(一)使用无《健康凭证》的外地来京人员的;
(二)没有按规定报告卫生防疫情况的;
(三)提供的住房不符合国家和本市的卫生标准及卫生要求的;
(四)拒不执行卫生行政部门依法提出的卫生防疫、疫情控制措施的。
第二十条 出租房主违反本规定,有下列行为之一的,由卫生行政部门给予警告,并可处以50元以上3000元以下罚款:
(一)将房屋出租给租期满1个月无《健康凭证》的外地来京人员的;
(二)发现租住的外地来京人员患有传染病、疑似传染病不按规定报告的;
(三)拒不执行卫生行政部门依法提出的卫生防疫、疫情控制措施的;
(四)出租房屋不符合国家和本市的卫生标准及卫生要求的。
第二十一条 外地来京人员违反本规定,逾期不进行健康检查或者携带的6周岁以下儿童逾期未进行预防接种的,由卫生行政部门给予警告,责令限期改正,并可处以50元罚款;逾期不改正的,处以50元以上500元以下罚款。
伪造、涂改、转让《健康凭证》的,由卫生行政部门处以500元以上1000元以下罚款。
第二十二条 医疗卫生机构违反本规定,有下列行为之一的,由卫生行政部门给予警告,并可处以200元以上5000元以下罚款:
(一)不按规定发放、更换《健康凭证》的;
(二)在健康检查中弄虚作假的;
(三)未按规定建立预防接种证、卡,进行预防接种的;
(四)擅自增加健康检查项目的。
第二十三条 对违反本规定,属于违反其他法律、法规、规章管理的行为,按照有关法律、法规、规章的规定予以处理。
第二十四条 本规定执行中的具体问题,由市卫生行政部门负责解释。
第二十五条 本规定自1999年10月1日起施行。



1999年9月17日