民事法律行为概念辨析
长春铁路运输法院 林号兵


[内容提要] 本文拟从介绍民法学说中对民事法律行为的概念的两种不同观点入手，揭示我国《民法通则》中所体现的民事法律行为本质合法说的矛盾、缺陷，进而论述摒弃这一学说对于我国民事法律发展的重要意义。
[关键词] 民事法律行为 本质合法说 可变更 可撤销

一、关于民事法律行为概念认识上的分歧
在《民法通则》颁布以前，对法律行为概念的概括可以分为两类：一类是将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为；按照这一概括，法律行为的概念中既应包括有效的法律行为，也包括无效的法律行为，还应包括可撤销的法律行为和效力不确定的法律行为。另一类是将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的，必将产生、变更或终止民事法律关系的合法行为；依此，法律行为只能是并且永远是有效的，产生法律效力的合法行为；无效行为、可撤销行为及效力不确定的行为均不属于法律行为。
《民法通则》颁布后，我国许多学者转而接受“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的立法定义。但仍有不少学者认为，“表示行为，传统上称为（民事）法律行为，是指民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或消灭民事法律关系的行为。其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心意思表达出来。如果当事人的意思表示有缺陷或者违法，即表示行为不合法，该行为就没有法律效力或可以依法撤销其法律效力，传统上称之为无效的和可撤销的（民事）法律行为”。另有一些学者认为，《民法通则》中以“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”概括法律行为的含义，“未能正确揭示法律行为的本质及其内涵和外延”。这一定义并不能将意思表示行为与观念通知行为和事实行为区别开，因为许多事实行为均属于合法行为，“例如遗失物之拾得，标的物之交付等”，它们“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。
我国民法理论中对于法律行为概念上的理解是存在重要分歧的，其中“最根本的一点，就是一部分学者认为法律行为是一种合法行为，既然是合法行为，理所当然不能包括违法行为；另外一部分学者则认为法律行为只是一种能产生法律后果的行为，至于它是否合法需作进一步判断，因而可以分为合法行为与违法行为。
二、对民事法律行为本质合法说的质疑
究竟应仅将传统民法中的“有效的法律行为”称之为法律行为呢，还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。如果仅以前者为法律行为，当然应确认法律行为的合法有效性特征；但如果以后者为法律行为，则必然要确认法律行为以意思表示和设立法律关系意图为基本特征。
笔者认为，民事法律行为本质合法说的观点，在法理逻辑方面存在诸多自相矛盾和理论缺陷。理由在于： 以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系。
如果将法律行为仅仅理解为合法有效行为，则必然会产生这样一些无法解决的问题：上述一系列处于中间状态的表意行为究竟是否属于法律行为；它们是否适用有关法律行为的规则；它们是否可发生法律行为之效力。假如确认此类“不合法”表意行为属于法律行为，则无异于否定我国民法中的法律行为概念；但如否认此类行为属于法律行为，则它们显然不应适用法律行为的有关规则，也不应发生法律效力，这同样会否认我国民法中的具体规定。
台湾学者郑玉波曾指出：“法律行为有无效、得撤销及效力未定等问题”，是无法回避的。试图以意思表示无效来代替法律行为无效并无实际意义，“意思表示虽不能概括法律行为，但法律行为毕竟以意思表示为要素，故意思表示无效时，则法律行为即不能有效力”。
依据《民法通则》第55条的规定，只有合法的表意行为才是民事法律行为，而依据第58条的规定，不合法的表意行为是无效的民事行为。这种非此即彼式的法理逻辑模式，既无法解释《民法通则》第59条所规定的可变更、可撤销的表意行为，也无法解释第60条所规定的部分有效、部分无效的表意行为。但无论是从民事生活实践方面考察，还是从民事立法方面考察，民事法律行为本质合法说立法观点都无法将自己不能容纳的表意行为排斥在民事法律行为制度之外。因为，在民事生活实践中，民事主体所实施的表意行为在客观上必然是复杂多样的。这种客观存在不受任何立法观点所左右，相反立法必须反映这种客观存在。《民法通则》并没有、也不能把上述诸种行为排斥在民事法律行为制度之外。这一作法本身，其实就蕴含着对民事法律行为本质合法说立法观点的否定。
这就表明了这样一种思想：有效表意行为、无效表意行为、效力可撤销行为和效力不确定行为具有内在的联系，欲解决这些行为的效力问题，必须首先明确这些行为的一般含义。从概念间的关系来看，涵盖此类行为共同特征的一般表意行为概念较之合法有效表意行为概念具有重要的意义。传统民法中的法律行为规则实际上应适用于全部民事行为。由此可见，以合法有效行为概括民事行为概念并不产生实际意义，而不过在传统的法律行为概念体系中又创造出一独立的概念。
三、对民事法律行为概念的重新认识
我国大陆民法学者习惯于先将法律行为分为合法行为和不合法行为，然后再依此考虑不同行为的效力后果。从理论上说，行为合法与否是客观法对法律事实的一种简单而极端的评价，它只能给人以非此即彼的判断；从行为合法性角度来看，一切有法律意义的行为只能分为两类：一是合法行为，另一是不合法行为或违法行为。其间不可能存在中性行为；以此标准在非表示 行为领域内确定违法行为责任，并不发生疑问。然而若依据这一原则对法律行为作性质评价时，却不能不陷入某种矛盾。
从世界各国的法律行为制度来看，在有效的法律行为与所谓绝对无效的法律行为之间，必然存在着可撤销的法律行为和效力未定的法律行为。这些处于中间状态的意思表示行为不仅无法纳入合法行为与违法行为的简单分类，而且直接与我国民法中的民事法律行为的概念相矛盾。如果确认了这些行为可以发生法律效力，无异于取消了法律行为合法性之标准；但如否认这些行为可以发生法律行为效力，又会否定立法规则，导致“白马非马”的错误。
因此，我们有必要取消民事法律行为本质合法说，重新认识民事法律行为的概念。
第一，取消民事法律行为本质合法说有助于民法一般规则与特别法具体规则的统一。
法律行为实质上是从合同行为、遗嘱行为、婚姻行为及收养行为中抽象而来的理论概念，它反映了各种具体设权行为的共同特征和一般本质。从理论上说，科学的法律行为概念之抽象与被抽象的各种具体设权行为之间必然体现着一般与个别、共性与个性的辩证关系。它们在逻辑上应当符合这样的规律：整体中不具有的，其部分中也不可能具有。我们不能说，作为一般概念的法律行为只能是合法有效的行为，而作为法律行为具体形式的合同行为或遗嘱行为却又有合法与不合法之分，有效与无效之别。
从这种意义上讲，传统民法中的法律行为概念维护了总则一般规定与分别具体规定之间的和谐和统一，而我国民法理论与实践对法律行为概念的概括却造成民事基本法与民事单行法概念之间的冲突，留下一系列难以解决的矛盾。
法律行为的概念不应当是先验的，不能脱离开合同或遗嘱等具体的对象物先创造出某种理想化的法律行为概念，然后再要求具体的对象物去符合这一概念，甚至在具体对象物不符合这一概念时对前者加以内容修改。相反，在法律行为一般概念与具体表意行为含义发生矛盾的情况下，首先应考虑这一理论抽象中是否存在问题，是否体现了部分对象物的部分特点，在理论研究中不应当存在下属概念服从上级概念，分则概念服从总则概念的问题。
第二，取消民事法律行为本质合法说有助于我国民法体系内概念和规则的和谐，有助于消除涉外民法实践和民法学对外交流中的障碍。
按照大陆法各国的民法理论与实践，法律行为泛指基于意思表示，旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为；其中不仅包括有效的法律行为，而且包括无效的法律行为、部分无效的法律行为、得撤销的法律行为、经同意或追认而有效的法律行为等。某些国家的民法理论还将一切具有民事法律意义的行为泛称为“民事行为”。而依照我国民法上的理解，民事行为概念和法律行为概念均具有独特的含义。此种人为的无实际意义的概念差别不仅会造成民法理论交流中的歧义和障碍，而且在涉外民法实践中直接会影响冲突法的适用或准据法的确定。由于我国民法仅将合法有效的表意行为视为法律行为，而在其他国家中又不存在独立于法律行为之外的“民事行为”冲突规范，因而在与我国有关的涉外民事纠纷中，涉及无效民事行为和可撤销民事行为的法律抵触既不能根据法律行为的冲突规范去解决，也不能根据其他的冲突规范去解决。由此可见，在我国民法中，由于将是否存在法律行为问题与行为效力问题合而为一，不仅造成法律行为概念上的差异，而且阻碍了将我国的民事行为概念与传统民法中的法律行为概念作类同比较。
鉴于民事法律行为本质合法说所存在的一系列无法克服的自相矛盾和重大缺陷，我们应对民事法律行为的概念予以重新认识，将“民事法律行为只是一种能产生法律后果的行为”的立法观点纳入法律体系，以期适应我国民事法律体制的需要。
内蒙古自治区呼和浩特市人民政府


呼和浩特市建筑工程施工许可管理办法

呼和浩特市政府令第10号



《呼和浩特市建筑工程施工许可管理办法》已经2000年4月10日市人民政府第18次常务会议讨论通过，现予发布施行。

市长 柳秀

二OOO年四月十一日



第一条 为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，根据《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》，制定本办法。
第二条 在本市行政管辖区内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向市建筑行政管理部门或工程所在地旗、县、区建设行政管理部门申请领取施工许可证。
第三条 工程建设总投资30万元以上或者建筑面积300平方米以上的建筑工程，必须申请领取施工许可证，凡未取得施工许可证的建筑工程项目，一律不得开工建设。
任何单位和个人不得将应该申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。
第四条 建设单位申请领取施工许可证，必须具备下列条例，并提交相应的证明文件；
(一)已经依法办理该建筑工程用地批准手续；
(二)在城市规划区内的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证副本；
(三)施工场地已经基本具备施工条件；
(四)施工图设计文件按规定进行审查，能满足开工需要；
(五)有保证工程质量和安全文明施工的具体措施，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续；
(六)按照规定必须实行监理的工程已委托监理；
(七)按照规定签订了建设工程施工合同；
(八)法律、法规规定的其他条件。
第五条 建设单位按照规定程序申请办理施工许可证，建筑行政主管部门对符合条件的建设项目应在15日内颁发施工许可证。
第六条 建设工程在施工过程中，建设单位或施工单位发生变更的，应向原发证机关申请换发施工许可证。
第七条 施工许可证应放置施工现场备查，不得伪造和涂改。
第八条 建设单位应当自领取施工许可证之日三个月内开工。因故不能按期开工的，应在期满前向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不得超过三个月。既不开工又不申请延期或者超延期次数、时限的，施工许可证自行废止。
第九条 在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应自中止施工之日起一个月内向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。
建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。
第十条 建筑工程施工许可证审批发放按照工程类别、建设规模和建设地点明确市与各旗、县、区建设行政主管部门管理权限。
(一)凡在呼市城市总体规划区内的建设工程项目，不论投资来源、建设单位隶属关系，在下列规定之一范围内的，由建设项目所在地的各区建设行政主管部门审批：
1、建设工程项目投资总额(不分年度)100万元以下的；
2、建筑工程总规模建筑面积3000平方米以下的；超出上述范围的建设项目及住宅小区，由市建筑工程管理局审批施工许可证。
(二)凡在呼市城市总体规划区以外的建设工程项目，不论投资来源、建设单位隶属关系，在下列规定之一范围内的，由各旗、县、区建行政主管部门审批：
1、建设工程项目投资总额(不分年度)200万元以下的；
2、建设工程总规模建筑面积4000平方米以下的；
3、建筑结构主体建筑六层(含六层)或单跨9米跨度以下的。
超出上述范围的建设项目及1万平方米以上住宅小区，一律由建筑工程管理局审批施工许可证。
(三)经济技术开发区建筑工程项目施工许可证的审批按市政府的有关规定执行。
第十一条 各旗、县、区建设行政主管部门及开发区管委会不得超越权限审批建设项目或者擅自简化施工许可证审批必备证明文件和管理程序。
第十二条 对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的责令停止施工，并对建设单位处以合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。
第十三条 对于采用虚假证明文件骗取施工许可证的，由原发证机关收回施工许可证，责令停止施工，并对责任单位处以合同价款百分之二的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十四条 发证机关及其工作人员对违反本办法规定的建设工程项目颁发建筑工程施工许可证的，由其上级机关责令改正，对责任人员给予行政处分，不得继续从事施工许可管理工作，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
对于符合条件，证明文件齐全有效的建筑工程，发证机关在规定时间内不予颁发施工许可证的，建设单位可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第十五条 建筑工程施工许可证颁发由国家统一制定格式，由自治区统一印制的文本。施工许可证分为正本和副本，正本和副本具有同等法律效力。建设单位持正本，施工总包单位持副本。建设单位在办理工程竣工和产权确认时必须提交施工许可证正本。施工总包单位在进行专业分包和劳务招聘时必须持施工许可证副本才能进行。复印的施工许可证无效。
第十六条 本办法关于施工许可证管理规定适用于其他专业建筑工程。有关法律、行政法规有明确规定的，从其规定。抢险救灾工程、军事房屋建筑工程、临时性建筑工程、在城市总体规划区以外农民自建的两层以下(含两层)住宅工程，不适用本办法。
第十七条 本办法由市建筑行政主管部门负责解释。
第十八条 本办法自发布之日起施行。