知名商品特有名称对抗商标权的可能性探讨
-----以荣华月饼纠纷为例

商标、专利、版权等知识产权冲突问题是目前十分现实的问题，有些已经明确有法规、司法解释予以界定，但仍有很大一部分处于法律真空区，本文以荣华月饼为例，仅对知名商品特有名称的形成、认定及对抗商标权的可能性予以探讨。

一、荣华月饼纠纷案情简介：
（一）双方在大陆的法律权属基本情况：
1、广东（佛山）荣华：
（1）荣华食品厂自1983年起，字号及商标使用持续使用“荣华”；
（2）荣华食品厂名称后变更为顺德荣华面包厂，并于1997年合法受让了山东永乐糖果厂1990年注册533357号“荣华图形”商标；
（3）顺德荣华面包厂变更名称为佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂后，申请注册“荣华月”并获得商标注册证；
2、香港荣华：
1991年申请“荣华”二字为商标，被商标局驳回，理由为与533357号商标构成近似；之后，其多次以“荣华”为核心文字的注册申请全部被驳回；
94年在东莞以“荣华”为字号成立东莞荣华饼家有限公司。1994年前在大陆没有实体存在。

（二）二者纠纷起源及经过
1、 二者纠纷起源为：533357号商标在先注册，香港荣华无法将“荣华”在大陆作为商标使用；
2、 随即，香港荣华为解决上述问题，以“不正当手段抢注他人有一定影响的商标”为由，申请撤销“荣华月”商标，经商评委、北京一中院，最终香港败诉，至此，香港荣华继续使用“荣华”即具有商标侵权的风险；
3、 为获得合法的“荣华”使用，并避免造成商标侵权，香港荣华2006年在东莞中院提起认定“荣华月饼”为未注册驰名商标及知名商品特有名称的诉讼；
4、 东莞中院认定“荣华月饼”为未注册驰名商标，但被广东高院撤销，直接改判为“荣华月饼”为知名商品特有名称，判定广东荣华相关企业构成不正当竞争，理由为：（1）“荣华月饼”与533357号“荣华”不近似；（2）“荣华月饼”具有区别商品来源的显著特征，应认定为知名商品特有名称（3）广东荣华及关联公司未正当使用533357号“荣华”注册商标。

二、案件焦点归纳：
1、针对1989年提出申请、1990年获得注册商标（荣华），在合法有效存续前提下，与该注册商标相同或近似的核心文字（荣华）能否在相同类别（月饼）作为特有名称保护？
2、如不能，广东荣华80年代即在先使用（字号、商标）的前提下，1997年合法受让533357号“荣华”，会不会改变上述结论？
3、如可以，则我国商标专用权依注册产生的原则是否会被动摇，进而扰乱市场秩序？

三、法理论述
反不正当竞争法所规定“知名商品特有名称、包装、装潢”的初衷，即是将在一定区域有一定知名度的未申请注册商标、外观专利，在商标权、专利权外予以补充、保护，赋予其部分注册商标、专利的权力，但十分明显的是知名商品特有名称、包装、装潢和商业秘密一样，其本身并不能称为权力，而只能在个案中认定、保护。
（一） 荣华案对我国现有知识产权制度的意义
本案的实质是商标权和知名商品特有名称冲突问题，核心是在具有商标权的前提下优先适用商标法还是反法，关键是对我国的法治原则、商标依注册取得专用权原则、私有财产合法不受侵犯原则的大胆冲击，是对法律面前一律平等原则的另类解读。在注册商标持续近20年的稳定状态下在相同产品上认定另一企业知名产品特有名称，势必造成商标制度、知识产权制度的混乱。我们认为，法院判决不能局限于一事、个案，而应考虑整体、全局、历史与现状，维护法律正义、秩序而非市场强者，而目前已存在多起保护市场强者的类似案例，最高院是否出台相关措施予以释名、规制，我们拭目以待。
（二）、知名产品特有名称对抗注册商标的条件
1、未注册驰名商标对抗注册商标的条件是，必须在申请日前已成为驰名，我们认为此制度当然可适用于知名产品特有名称。
2、能够对抗注册商标的，除在先专利、字号等以外最行之有效的是未注册驰名商标，根据相关法律，未注册驰名对抗注册商标，须是在商标申请日前即达到驰名商标的程度。目前虽未有有关知名商品特有名称与商标权冲突的规制细则甚至原则，但当然可以比照未注册驰名商标对抗注册商标的理论来处理。
3、未注册驰名商标的法效等同于注册商标。反不正当竞争法所调整的是商标、专利、版权专门法所不能的，是兜底法、普通法，其所规定“知名商品特有名称”的初衷，即是将其当做知名的未注册商标予以保护，其效力显然不能和未注册驰名商标所比，远远达不到对抗注册商标的能力。
（三）、在先使用的知名商品特有名称即使对抗商标专用权，也须以注册（或转让）商标具有恶意为前提
1、我国是实行注册商标的国家，原则上不保护在先使用。但却有充分证据证明他人却有恶意抢注他人具有一定影响的商标前提下，可向商标行政主管部门申请撤销，在撤销未生效前，注册商标专用权不容质疑。
2、但如何判断在先使用，往往是多年后无法说清或无证据支持的。鉴于知识产权极强的地域性特点，我们认为：
（1）在先使用必须考虑地域问题，即只有在大陆（法域）范围内的使用，才是我国商标法所认可的使用；
（2）在大陆地区的使用，必须有实质性生产、销售、许诺销售等行为，该行为的最终目的是能够为消费者在特定场所接触到该商标的产品。许诺销售中的难点在于，仅有广告宣传（包括新闻或新闻性软广告），但并未有产品在大陆流通、存在，是否应认定为商标性使用。对于此问题，如在广告宣传后合理时间内其产品在大陆市场出现，可以认定为该商标在广告宣传中为商标性使用。
（3）上述表述并非全部否认我国不保护国外、境外的商标使用，最高法以判例明确了在特定条件下保护境外商标性使用的例外。

（四）关于显著性与知名商品特有名称的关系
我们认为，只有显著性极强的文字，才具有区分的功能，才有可能被认定知名商品特有名称。该显著性包括文字自身的显著性及使用过程中产生的显著性，通常以前者为多见。反观荣华月饼案，“荣华”源自成语“荣华富贵”，其自身的显著性很弱，市场具有大量以“荣华”为商标、字号的不同类产品，不具备成为知名商品特有名称的资质。
（五）关于知名产品特有名称的地域范围
知名产品特有名称具有极强的地域范围，不同于商标在全国范围内的唯一性。知名产品特有名称不能将权力扩展至其产品占有率少甚至没有市场占有率的区域。但注册商标专用权不同，其在全国范围内的既定市场及空白市场均具有专用权，侵权人不能以商标权人在侵权行为地的省、市、县没有商标使用、商标产品销售为由予以抗辩。
（六）非法行为不能以“对市场知名度贡献大”为由合法化
未注册商标、知名商品特有名称是否可以“对市场知名度贡献大”为由，对抗注册商标，可参考老干妈案例，法院最终并未保护市场强势者。
此问题实质是，保护合法权益，是以合法为依据还是以市场强势为依据。即违法行为是否在较大程度市场正面宣传、扩张的日积月累，成为合法权力。
（七）在商标转让前成为知名商品特有名称不能对抗商标专用权
商标的转让，在合法、善意前提下，受让人继承了该商标的全部权利，当然包括转让前、注册后的全部权利。不能以转让前即持续使用并具有一定知名度、原商标权人（转让人）未予以制止或默示为由，对抗后续受让人。当然在注册前即使用并具有一定影响力的可能成为例外。
共青团中央


共青团中央关于进一步密切联系群众做好代表和维护青少年权益工作的意见
（一九九○年十月九日）

　　党和政府历来十分重视和支持共青团代表和维护青少年权益的工作。早在40年前，党中央在《关于建立中国新民主主义青年团的决定》中就指出："青年团应在最大多数人民的最大利益的基础上，经常地注意和努力为青年的特殊利益与切身需要服务"。党的十三大报告再次指出，群众团体要"在维护全国人民总体利益的同时，更好地表达和维护各自所代表的群众的具体利益"。中共中央《关于加强和改善党对工会、共青团、妇联工作的通知》强调，"各级党组织要支持工会、共青团、妇联在维护全国人民总体利益的同时，更好地维护各自所代表的群众的具体利益"。党的十三届六中全会《关于加强党同群众联系的决定》再次强调，要"充分发挥工会、共青团、妇联和其它群众团体在加强党同群众联系中的桥梁、纽带作用"。党中央的一系列指示，为共青团进一步密切与广大青少年的联系，充分发挥党联系青少年的桥梁纽带作用，做好代表和维护青少年权益的工作，指明了方向，提供了政策保证。

　　团十二大以来，在党政领导的支持和社会各界的配合下，各级团组织努力实践，积极探索，代表和维护青少年权益工作取得了可喜的成效，发展势头很好。据不完全统计，已有8个团省、市委，73个地、市团委成立了权益部或维权中心；13个团省、市委设立了"热线"电话，建立了书记、常委接待日制度；17个省、市、自治区通过了未成年人保护条例，并建立了相应的保护机构；10个省、市的青少年保护法规正在制订中。《中华人民共和国未成年人保护法（草案）》已报送国务院审议，力争今年提交全国人大常委会审议通过。在解决青少年学习与成才。恋爱与婚姻，文化与娱乐等方面存在的困难和问题，以及社会生活中时有发生的侵害青少年合法权益现象时，各级团组织积极参与，努力维护青少年的合法权益，受到广大青少年的欢迎。以整顿文化市场，扫除六害，反腐败、促廉政，进行物价监督为主要内容的社会监督工作进展顺利，青年监督岗（哨）及监督员队伍不断发展，行业监督、行政监督、舆论监督、法律监督等多种形式的监督网络正在逐步形成。

　　代表和维护青少年权益工作的实践，全面体现和完善了共青团的社会职能，扩大了共青团的影响，增强了团组织的凝聚力和战斗力，消化和缓解了部分社会矛盾，促进了社会的稳定，赢得了各级党和政府的好评，充分显示了这项工作的重要性和生命力。为了深入贯彻中央（89）12号文件和党的六中全会决定精神，更好地发挥党和政府联系青年群众的桥梁纽带作用，调动广大青少年的积极性，促进大局的稳定，对进一步加强代表和维护青少年权益工作，提出以下意见。

　　一、充分认识正确地代表和维护青少年权益工作的重要性。

　　应进一步明确：

　　——共青团是先进青年的群众组织，既是党的助手和后备军、党和政府联系青年的桥梁、纽带，又是青少年利益的社会代表。因此 ，正确地代表和维护青少年权益是各级团组织责无旁贷、义不容辞的光荣使命。

　　——党和政府一贯要求和支持共青团代表和维护青少年权益，希望共青团及时、准确、具体地反映青少年利益，经常反映青少年的意见要求，密切党和政府与青少年群众的联系。

　　——广大青少年的要求共青团履行"代表、维护"这一社会职能。由于多种原因，侵害青少年合法权益的现象时有发生，他们需要通过自己的组织表达和维护自身的具体利益。

　　——共青团自身的存在与发展需要做好代表和维护青少年权益的工作。团的三项社会职能是一个有机统一的整体。代表和维护青少年权益这一社会职能，对共青团履行另外两项职能有着推动和制约作用。团组织的基础在青年，共青团只有同广大青年保持密切的联系，根植于青年之中，正确地、忠实地代表青年利益，坚持为青年服务，才能广泛地团结青年，团的工作才有坚实的基础，才能使党的要求变为青年的自觉行动，使共青团更富有活力。

　　当前，保持国家政治、经济、社会的稳定和发展是压倒一切的头等大事，是包括青年在内的全国人民的根本利益所在，是做好一切工作的前提和基础。我们国家在前进中还存在许多困难和问题，治理整顿必将涉及到不同群体之间利益的调整，腐败现象和官僚主义必然会侵害青少年的权益。共青团要通过代表和维护青少年权益，密切与青少年的联系，发挥党联系青少年的纽带作用，在反映青少年呼声，尽力解决青少年切身利益问题的过程中，坚持原则，顾全大局。对青少年的要求，合理的要积极争取，能做到的要尽力解决；一时难以办到的，要说明情况，讲清道理；不够正确的，也要坚持说服教育。要引导青少年正确认识改革、了解国情、树立主人翁责任感，正确处理好个人与集体、局部与全局、眼前与长远等利益关系，自觉地维护安定团结。这对于缓解社会矛盾、稳定大局具有十分重要的意义。

　　二、积极推进青少年专门立法，用政策法律手段做好维权工作。

　　努力掌握政策法律武器，是搞好维权工作的基础。国家在一系列法律、法规中，有不少关于维护青少年具体利益、处理青少年违法犯罪，改造、挽救失足青少年的条款。党的十一届三中全会以来，我国制定了一些有关教育和保护青少年健康成长的政策、法律、法规，17个省、市、区已颁布了《未成年人保护条例》或《青少年保护条例》。各级团组织要坚持依法维权，与各种侵害青少年合法权益的现象做坚决的斗争。当前要特别注意从维护青少年的生活、学习、婚姻权利入手。现在，有此地方拐卖儿童、青年妇女的犯罪活动猖獗，教唆青少年犯罪严重；青少年被挟持、遗弃、歧视现象时有发生；辍学、童工现象仍在蔓延；吸毒、卖淫现象触目惊心；买卖婚姻、抢亲、换亲、娃娃亲，甚至童养媳等旧婚俗也死灰复燃。对这些严重的侵权现象，共青团必须勇敢地站出来，配合有关部门坚决予以打击和制止。同时继续开展普法宣传教育活动，努力增强青少年的法律意识，提高青少年的自我保护能力。

　　青少年专门立法工作是维权工作的重要内容，各级团组织必须主动争取党政、人大等方面的支持，协助有关部门做好青少年专门法规的制定和执行工作。已经颁布实施青少年保护条例的地方，各级团组织要积极做好条例的普及和宣传工作，主动参与协调、监督、检查有关法律法规的执行情况，同时主动做好条例完善、修订的准备工作；正在起草、审议青少年保护条例的地方，各级团组织要积极参与，努力推进立法工作的进程。

　　三、广泛地参与社会监督，代表和维护青少年的合法权益

参与社会监督，是共青团代表和维护青少年权益的一个重要方面。各种不正之风、腐败现象、违法乱纪行为，无一不直接侵害青少年的合法权益。共青团参与社会监督既有利于配合党的中心工作，增强广大团员青年的社会责任感，维护青少年的合法权益，又有助于缓解社会矛盾。促进安定团结，维护全国人民的总体利益。各级团组织要遵照党中央书记处批转的《关于共青团组织参与社会监督的请示报告》精神，本着有利于"治理、整顿"，有利于完善团的社会职能，有利于保护青少年健康成长，有利于扩大团组织的社会影响，各级动员和带领广大团员、青年广泛参与社会监督。当前要着重做好以下几项工作。1.发挥共青团的组织优势，从实际需要和可能出发，建立必要的监督组织。应力争在物价、工商、财务、税收、文化、新闻、影视等行业建立青年监督岗哨，形成纵横交错的社会监督网络。2.在党组织和政府有关方面的指导和帮助下，建立一支素质好，作风正，敢碰硬的监督员队伍，形成一支强大的社会力量。3.注意紧密配合党的中心工作，适时扩展社会监督内容。当前要特别注意做好扫"黄"除"害"、社会治安、物价管理、廉政建设等方面的监督工作。4.制订和完善社会监督工作细则，，建立健全各种规章制度和内部机制，使共青团参与社会监督工作朝着制度化、规范化方向发展。

　　四、努力办实事，为青少年提供直接服务

　　当前，治理整顿成效明显，改革正在不断深化。我们必须在推进治理整顿和深化改革的前提下，积极向有关方面反映情况，妥善处理整顿、调整中涉及到的青少年利益问题。同时，要引导青少年顾全大局，与党和政府同心同德，共渡难关。要特别注意做好停工、减产企业青年职工、城市待业青年、返乡青年农民工作的思想工作，要尽力为他们排忧解难；还要重视失足青少年的帮教挽救工作。这些不但是维护青少年权益的要求，更是稳定大局的需要。

根据青少年健康成长的需要，为他们提供直接服务，是共青团代表和维护青少年权益的现实内容和经常性工作。各级团组织要从点点滴滴的小事实事做起，认真倾听青年呼声，切实帮助青少年解决具体问题。有条件的地方可以成立法律咨询机构或律师事务所（室），为青少年当事人提供法律帮助。要充分重视发挥人大、政协、职代会、企管会中青年代表或委员的作用，积极反映广大青少年的呼声和要求，对需要提交政府部门和有关方面解决的问题，要认真调查研究，提出建议，督促解决。

　　五、切实加强领导，搞好维权机构和队伍的建设。

　　代表和维护青少年权益，不但是团内维权部门的具体任务，也是全团的重要工作。这项工作由于起步较晚，目前各地发展很不平衡。各级团组织要加强领导，把代表和维护青少年权益工作列入议事日程，保证一名主要负责同志分管这项工作。省、地两级团委要从本地实际出发，积极创造条件，逐步设立维权机构，基层团委、团支部可增设维权委员。要选拔政治坚定、作风正派、乐于为青少年服务且有一定法律常识的优秀团干部到各级维权机构中，建立起一支坚强的维权干部队伍。同时各级团组织要在党组织的指导下，通过法定程序和渠道，努力增加和人大、政协以及企业、乡村、学校等的立法、审议机构中的青年代表比例；有条件的应争取在人大、政协和国家机关成立有关青少年工作的专门机构。

　　六、不断加强维权理论研究。

　　代表和维护青少年权益是团的一项开拓性工作，政策性很强。维权工作越发展越需要理论指导。但是目前维权工作的理论研究还很薄弱。各级团组织要在积极推进维权工作的同时，注意维权理论的研究。要注意总结前段维权工作的经验，探索工作规律，使之在实践中不断完善、充实。为了加强对维权理论的研究，团中央拟于1991年召开一次维权理论研讨会，望各地早做准备，力求推出一批有价值的论文。

　　代表和维护青少年合法权益，保证青少年健康成长，是一项复杂的社会系统工程，仅靠共青团是远远不够的，必须争取各级党政领导和社会各界的关心和支持。因此，各级团组织在维权工作中，要积极主动地争取党政领导的支持，寻求有关部门的配合，特别是公安、司法、教育、文化、出版、舆论部门的配合。要通过全社会的共同努力，综合治理，不断优化青少年健康成长的社会环境，把代表和维护青少年权益工作推向一个新的阶段。