最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复

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最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复

最高人民法院研究室


最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复

1991年3月12日,最高法院研究室

四川省高级人民法院:
你院川法研〔1990〕45号《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪的请示》收悉。经我院审判委员会讨论认为:对于行为人以营利为目的,设置圈套,诱骗他人参赌的行为,需要追究刑事责任的,应以赌博罪论处。

附:四川省高级人民法院关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪的请示 川法研〔1990〕45号
最高人民法院:
我省一些地方不断出现设置圈套诱骗他人参赌从中获取钱财的案件,这种案件一般都是多人结伙在公共汽车、火车等公共场所公开进行的,常见的是猜红、蓝铅笔,以猜中者赢,猜不中为输诱骗他人参赌,由于设赌人在红、蓝铅笔上做手脚,设机关,以致猜红变蓝,猜蓝变红,参赌者有输无赢,设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任,还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵,诱使他人就范。对这种案件如何定罪的问题,我们在讨论中有两种意见:
第一种意见认为,在赌博活动中常有设置圈套弄虚作假的情况,带有欺骗性,但其客观行为是实施的赌博行为,设赌人和参赌人均以非法营利为目的,应以赌博罪论处。
第二种意见认为,这种设置圈套诱骗他人参赌从中骗取钱财的行为已不同于一般的赌博,更符合诈骗罪的特征,设赌只是一种诈骗的手段其实质仍属虚构事实或隐瞒真相,使人信以为真。
采取弄虚作假进行欺诈,应定诈骗罪,而不能定赌博罪。
我们倾向于第二种意见,当否,请批复。
1990年11月12日


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  随着广大居民收入水平的提高,越来越多人将商业银行理财产品作为重要的投资品种进行投资配置。与此同时,投资者难免遇到资金流动性问题,从而产生以理财产品质押申请融资的需求,为此,不少商业银行陆续开办了理财产品质押贷款业务。但由于理财产品质押法律依据不足,发生讼争后各级法院如何裁判认定其效力,存在困惑和难点。鉴于理财产品质押这一担保物权形态在现实上的广泛运用,应尽快明确该种新型质押担保方式法律效力的司法认定标准,从长远看,还应完善相关法律规范,适当柔化物权法定原则,拓宽其中“法”的范围。

一、理财产品质押效力司法认定的难点

从当前商业银行开展理财产品质押的情况以及所涉及诉讼纠纷的情况看,对于商业银行理财产品质押效力进行司法认定存在以下难点问题:

1.如何把握物权法定原则。银行理财产品既不属于物权法第二百二十三条第(一)项至第(六)项所明示列出的可出质权利范围,也不属于第(七)项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。如果从严掌握物权法定原则,即严格从法律和行政法规层级的规范性文件规定中寻找直接依据的话,则理财产品质押难免沦于被认定无效的困境。

2.如何认定理财产品法律性质。当前,将理财产品质押认定为一种权利质押是一种共识。但理财产品属于何种权利,则在实务和学术界存在有不同的看法,有应收账款说、类存单说、信托说、类基金份额说等。不同的权利属性,对其质押生效要件有不同要求,也导致不同的法律效力认定结果。

3.如何认定是否满足物权公示要求。该问题与上述第二点问题紧密相关,在对理财产品进行定性的基础上,如何进行质押公示,是涉及物权法公示公信原则的另一个重要问题。若未进行有效的公示,则难以达到质押的法律效果。如将理财产品认定为应收账款和类基金份额,就要进行质押登记;如认定为类存单,则要交付权利凭证。当前有的商业银行理财产品质押既未在任何第三方机构办理质押登记手续,也未移交相关权利凭证,只是与客户签署了一份留置协议书,这种情况下,不能认定为办理公示手续,也难以构成有效质押。

二、理财产品质押效力司法认定的建议

前述第一部分所述难点问题中,最关键的问题是物权法定原则的把握和适用。物权法定原则是物权法的三大基本原则之一,该原则为确保物权法律秩序的稳定发挥了重要作用,应予坚持。但近年来许多国家的物权法发展也出现了物权法定原则缓和的发展动态,如承认物权法定主义的“法”包括习惯法,并且从习惯法和判例法中寻求转让型担保权或期待权的根据。在我国,随着市场经济的深化发展,不断涌现新的物权形态,如果采取过严的物权“法定”标准,不利于保障新经济形态的秩序稳定和金融债权安全。因此,对于一些新物权类型,尤其是目的在于保障债权实现的担保物权,整体上应采取更为灵活和开放的认定标准。如当前市场中较广泛开展的出租车经营权质押仅有地方性政府规章为依据,学生公寓收费权质押仅有相关部门规章为依据,严格来说均不符合物权法中“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的要求,但司法实践中也尚未见判决认定其无效的案例。不仅于此,即便对于没有任何直接依据的商铺经营权质押,如江苏省常熟市人民法院也开放性地适用物权法定原则,认为这种质押方式符合物权法的精神,是合法的,并在实际案件中判决确认其质押担保效力。由此可见,在我国的司法实践中,对于担保物权也呈现了一种柔性适用物权法定原则的趋势。

在妥善把握物权法定原则的情况下,可采取类推适用的方式认定银行理财产品的法律性质,并相应确定理财质押所需的公示要求。具体而言,笔者建议应区分不同情况对商业银行理财产品质押法律效力作出认定:

(一)将理财产品质押类推为应收账款质押的效力认定

1.理财质押合同约定为应收账款质押并在人民银行应收账款质押登记公示系统办理质押登记的,应认定为有效。2008年6月最高人民法院办公厅所作《对政协十一届全国委员会第一次会议第1847号(财贸金融类288号)提案的答复》(法办[2008]247号),倾向于在当前无明确法律依据的情况下将银行理财产品质押类推适用于应收账款质押。在此情况下,如果当事方所签订的理财产品质押合同将质物描述为投资者对银行在理财合同项下未来应支付的理财本金及收益的应收账款,并且根据物权法第二百二十八条的规定,在中国人民银行应收账款质押登记公示系统办妥质押登记的,应认可理财产品质押的效力。

2.如果商业银行与出质人在质押合同中将理财质押约定为应收账款质押却未按法律规定办理质押登记手续的,由于缺乏质押登记公示程序,应认定为质押未设立,质权人不享有优先受偿权。

(二)将理财产品质押类推为存单质押的效力认定

在司法实践中,出现了部分法院将理财产品质押类推为存单质押并确认其有效的案例,笔者认为这也是一种合理的类推适用方式。在此基础上,笔者进一步建议,应区分不同的银行理财产品种类,根据其不同性质判断可否类推为存单质押。根据银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定,当前银行理财产品包括保证收益型理财计划和非保证收益理财计划,其中非保证收益理财计划又分为保本浮动收益理财和非保本浮动收益理财计划。

1.对于保证收益型理财产品和保本浮动收益型理财产品,前者商业银行承诺确保本金收益的兑付,后者银行对本金承诺兑付,在商业银行与客户间构成债权债务关系,类似于存款的法律关系,因此可类推适用存单质押。如果商业银行与客户签订理财产品质押合同,并且将移交交易委托书或交易确认书作为权利凭证移交商业银行占有的,可类推适用物权法第二百二十四条之规定,质权自权利凭证交付质权人时设立,可认可其效力。

2.对于非保本浮动收益型理财产品,商业银行并不承诺本金和收益的兑付,商业银行与客户之间的实质法律关系为信托关系而非债权债务关系,在此情况下不能类推适用存单质押,商业银行以上述手续(签署合同+交付权利凭证)办理的质押不宜认可其效力。

(三)对于以保证金形式设立理财产品质押的效力认定

有些商业银行与客户约定理财收益分配账户为保证金账户,并将该账户予以冻结控制,以此方式实现质押。笔者认为,如在应收账款质押+质押登记的情况下,辅之理财收益分配的保证金质押,应可理解为理财存续期间的质押担保为应收账款质押,而当理财本金收益资金兑付至理财收益分配账户后,应收账款质押形式转化为保证金质押形式,应可确认其效力;如无应收账款质押等其他质押手续配合而仅作保证金约定,则因在理财收益兑付前,理财产品尚未转化为保证金,从而并未满足保证金特定化和移交占有的要求,因此在理财产品到期前并不构成保证金质押,不应认可其质押效力。

三、完善理财产品质押法律规范的意见

要根本上消除审判实践中对理财产品质押效力认定的困惑,还需要完善相关法律规范,结束理财产品质押无法可依的状态。笔者建议如下:

1.由全国人大修改物权法第二百二十三条,增加一项,明确规定“商业银行理财产品份额”作为可出质权利;或者修订该条第(七)项,将“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”扩展为“法律、行政法规、部门规章规定可以出质的其他财产权利”,以扩大物权法定原则中“法”的范围。

2.与前述第一点建议相配套,由中国银行业监督管理委员会修订《商业银行个人理财业务管理暂行办法》,明确商业银行理财产品份额可用于质押融资;或制订商业银行理财产品质押融资的专项部门规章,在相关部门规章中同时还应明确规定理财产品质押公示的方式。鉴于严格来看,理财产品与传统意义上的应收账款存在一定差异,建议与应收账款作出适当区分,在质押登记方面也不适用于应收账款质押登记的要求。为既达到公示效果又降低交易成本,可明确在各商业银行网站建立的理财产品质押公示系统进行质押登记和公示。若为提升公示方式的中立性和权威性,也可由银监会或其授权的机构(如中国银行业协会)建立全国统一的商业银行理财产品质押公示系统来开办登记及公示手续。

3.在相关法律及规章修订完善之前,最高人民法院可在将出台的物权法司法解释或其他司法解释中,针对理财产品质押中的不同形态,区分性地作出相应效力认定的指导性规定,也可适时公布指导性案例,使各级法院在司法审判实践中具有较为统一的标准。

(作者系武汉大学法学院博士研究生、招商银行总行法律与合规部副总经理)

环境信息公开办法(试行)

国家环境保护总局


国家环境保护总局令 第35号



环境信息公开办法(试行)


《环境信息公开办法(试行)》已于2007年2月8日经国家环境保护总局2007年第一次局务会议通过,现予公布,自2008年5月1日起施行。

国家环境保护总局局长 周生贤

二○○七年四月十一日

主题词: 环保 法规 信息公开 规章 令



环境信息公开办法(试行)



第一章 总则



第一条 为了推进和规范环境保护行政主管部门(以下简称环保部门)以及企业公开环境信息,维护公民、法人和其他组织获取环境信息的权益,推动公众参与环境保护,依据《中华人民共和国政府信息公开条例》、《中华人民共和国清洁生产促进法》和《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》以及其他有关规定,制定本办法。

  第二条 本办法所称环境信息,包括政府环境信息和企业环境信息。

  政府环境信息,是指环保部门在履行环境保护职责中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。

  企业环境信息,是指企业以一定形式记录、保存的,与企业经营活动产生的环境影响和企业环境行为有关的信息。

  第三条 国家环境保护总局负责推进、指导、协调、监督全国的环境信息公开工作。

县级以上地方人民政府环保部门负责组织、协调、监督本行政区域内的环境信息公开工作。

  第四条 环保部门应当遵循公正、公平、便民、客观的原则,及时、准确地公开政府环境信息。

  企业应当按照自愿公开与强制性公开相结合的原则,及时、准确地公开企业环境信息。

  第五条 公民、法人和其他组织可以向环保部门申请获取政府环境信息。

  第六条 环保部门应当建立、健全环境信息公开制度。

  国家环境保护总局由办公厅作为本部门政府环境信息公开工作的组织机构,各业务机构按职责分工做好本领域政府环境信息公开工作。

  县级以上地方人民政府环保部门根据实际情况自行确定本部门政府环境信息公开工作的组织机构,负责组织实施本部门的政府环境信息公开工作。

  环保部门负责政府环境信息公开工作的组织机构的具体职责是:

  (一)组织制定本部门政府环境信息公开的规章制度、工作规则;

(二)组织协调本部门各业务机构的政府环境信息公开工作;

(三)组织维护和更新本部门公开的政府环境信息;

(四)监督考核本部门各业务机构政府环境信息公开工作;

(五)组织编制本部门政府环境信息公开指南、政府环境信息公开目录和政府环境信息公开工作年度报告;

(六)监督指导下级环保部门政府环境信息公开工作;

(七)监督本辖区企业环境信息公开工作;

(八)负责政府环境信息公开前的保密审查;

(九)本部门有关环境信息公开的其他职责。

  第七条 公民、法人和其他组织使用公开的环境信息,不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。

  第八条 环保部门应当从人员、经费方面为本部门环境信息公开工作提供保障。

  第九条 环保部门发布政府环境信息依照国家有关规定需要批准的,未经批准不得发布。

  第十条 环保部门公开政府环境信息,不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。



第二章 政府环境信息公开



第一节 公开的范围



  第十一条 环保部门应当在职责权限范围内向社会主动公开以下政府环境信息:

  (一)环境保护法律、法规、规章、标准和其他规范性文件;

  (二)环境保护规划;

  (三)环境质量状况;

  (四)环境统计和环境调查信息;

  (五)突发环境事件的应急预案、预报、发生和处置等情况;

  (六)主要污染物排放总量指标分配及落实情况,排污许可证发放情况,城市环境综合整治定量考核结果;

  (七)大、中城市固体废物的种类、产生量、处置状况等信息;

  (八)建设项目环境影响评价文件受理情况,受理的环境影响评价文件的审批结果和建设项目竣工环境保护验收结果,其他环境保护行政许可的项目、依据、条件、程序和结果;

  (九)排污费征收的项目、依据、标准和程序,排污者应当缴纳的排污费数额、实际征收数额以及减免缓情况;

  (十)环保行政事业性收费的项目、依据、标准和程序;

  (十一)经调查核实的公众对环境问题或者对企业污染环境的信访、投诉案件及其处理结果;

  (十二)环境行政处罚、行政复议、行政诉讼和实施行政强制措施的情况;

  (十三)污染物排放超过国家或者地方排放标准,或者污染物排放总量超过地方人民政府核定的排放总量控制指标的污染严重的企业名单;

  (十四)发生重大、特大环境污染事故或者事件的企业名单,拒不执行已生效的环境行政处罚决定的企业名单;

  (十五)环境保护创建审批结果;

  (十六)环保部门的机构设置、工作职责及其联系方式等情况;

  (十七)法律、法规、规章规定应当公开的其他环境信息。

  环保部门应当根据前款规定的范围编制本部门的政府环境信息公开目录。

  第十二条 环保部门应当建立健全政府环境信息发布保密审查机制,明确审查的程序和责任。

  环保部门在公开政府环境信息前,应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定进行审查。

  环保部门不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府环境信息。但是,经权利人同意或者环保部门认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府环境信息,可以予以公开。

  环保部门对政府环境信息不能确定是否可以公开时,应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。



第二节 公开的方式和程序



  第十三条 环保部门应当将主动公开的政府环境信息,通过政府网站、公报、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。

  第十四条 属于主动公开范围的政府环境信息,环保部门应当自该环境信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。法律、法规对政府环境信息公开的期限另有规定的,从其规定。

  第十五条 环保部门应当编制、公布政府环境信息公开指南和政府环境信息公开目录,并及时更新。

  政府环境信息公开指南,应当包括信息的分类、编排体系、获取方式,政府环境信息公开工作机构的名称、办公地址、办公时间、联系电话、传真号码、电子邮箱等内容。

  政府环境信息公开目录,应当包括索引、信息名称、信息内容的概述、生成日期、公开时间等内容。

  第十六条 公民、法人和其他组织依据本办法第五条规定申请环保部门提供政府环境信息的,应当采用信函、传真、电子邮件等书面形式;采取书面形式确有困难的,申请人可以口头提出,由环保部门政府环境信息公开工作机构代为填写政府环境信息公开申请。

  政府环境信息公开申请应当包括下列内容:

  (一)申请人的姓名或者名称、联系方式;

  (二)申请公开的政府环境信息内容的具体描述;

  (三)申请公开的政府环境信息的形式要求。

  第十七条 对政府环境信息公开申请,环保部门应当根据下列情况分别作出答复:

  (一)申请公开的信息属于公开范围的,应当告知申请人获取该政府环境信息的方式和途径;

  (二)申请公开的信息属于不予公开范围的,应当告知申请人该政府环境信息不予公开并说明理由;

  (三)依法不属于本部门公开或者该政府环境信息不存在的,应当告知申请人;对于能够确定该政府环境信息的公开机关的,应当告知申请人该行政机关的名称和联系方式;

  (四)申请内容不明确的,应当告知申请人更改、补充申请。

  第十八条 环保部门应当在收到申请之日起15个工作日内予以答复;不能在15个工作日内作出答复的,经政府环境信息公开工作机构负责人同意,可以适当延长答复期限,并书面告知申请人,延长答复的期限最长不得超过15个工作日。



第三章 企业环境信息公开



第十九条 国家鼓励企业自愿公开下列企业环境信息:

  (一)企业环境保护方针、年度环境保护目标及成效;

  (二)企业年度资源消耗总量;

  (三)企业环保投资和环境技术开发情况;

  (四)企业排放污染物种类、数量、浓度和去向;

  (五)企业环保设施的建设和运行情况;

  (六)企业在生产过程中产生的废物的处理、处置情况,废弃产品的回收、综合利用情况;

  (七)与环保部门签订的改善环境行为的自愿协议;

  (八)企业履行社会责任的情况;

  (九)企业自愿公开的其他环境信息。

  第二十条 列入本办法第十一条第一款第(十三)项名单的企业,应当向社会公开下列信息:

  (一)企业名称、地址、法定代表人;

  (二)主要污染物的名称、排放方式、排放浓度和总量、超标、超总量情况;

  (三)企业环保设施的建设和运行情况;

  (四)环境污染事故应急预案。

  企业不得以保守商业秘密为借口,拒绝公开前款所列的环境信息。

  第二十一条 依照本办法第二十条规定向社会公开环境信息的企业,应当在环保部门公布名单后30日内,在所在地主要媒体上公布其环境信息,并将向社会公开的环境信息报所在地环保部门备案。

  环保部门有权对企业公布的环境信息进行核查。

  第二十二条 依照本办法第十九条规定自愿公开环境信息的企业,可以将其环境信息通过媒体、互联网等方式,或者通过公布企业年度环境报告的形式向社会公开。

  第二十三条 对自愿公开企业环境行为信息、且模范遵守环保法律法规的企业,环保部门可以给予下列奖励:

  (一)在当地主要媒体公开表彰;

  (二)依照国家有关规定优先安排环保专项资金项目;

  (三)依照国家有关规定优先推荐清洁生产示范项目或者其他国家提供资金补助的示范项目;

  (四)国家规定的其他奖励措施。



第四章 监督与责任



  第二十四条 环保部门应当建立健全政府环境信息公开工作考核制度、社会评议制度和责任追究制度,定期对政府环境信息公开工作进行考核、评议。

  第二十五条 环保部门应当在每年3月31日前公布本部门的政府环境信息公开工作年度报告。

  政府环境信息公开工作年度报告应当包括下列内容:

  (一)环保部门主动公开政府环境信息的情况;

  (二)环保部门依申请公开政府环境信息和不予公开政府环境信息的情况;

  (三)因政府环境信息公开申请行政复议、提起行政诉讼的情况;

  (四)政府环境信息公开工作存在的主要问题及改进情况;

  (五)其他需要报告的事项。

  第二十六条 公民、法人和其他组织认为环保部门不依法履行政府环境信息公开义务的,可以向上级环保部门举报。收到举报的环保部门应当督促下级环保部门依法履行政府环境信息公开义务。

  公民、法人和其他组织认为环保部门在政府环境信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第二十七条 环保部门违反本办法规定,有下列情形之一的,上一级环保部门应当责令其改正;情节严重的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:

  (一)不依法履行政府环境信息公开义务的;

  (二)不及时更新政府环境信息内容、政府环境信息公开指南和政府环境信息公开目录的;

  (三)在公开政府环境信息过程中违反规定收取费用的;

  (四)通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府环境信息的;

  (五)公开不应当公开的政府环境信息的;

  (六)违反本办法规定的其他行为。

  第二十八条 违反本办法第二十条规定,污染物排放超过国家或者地方排放标准,或者污染物排放总量超过地方人民政府核定的排放总量控制指标的污染严重的企业,不公布或者未按规定要求公布污染物排放情况的,由县级以上地方人民政府环保部门依据《中华人民共和国清洁生产促进法》的规定,处十万元以下罚款,并代为公布。



第五章 附则



  第二十九条 本办法自2008年5月1日起施行。