江西省各级人民代表大会代表选举实施细则

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江西省各级人民代表大会代表选举实施细则

江西省人大常委会


江西省各级人民代表大会代表选举实施细则
江西省人大常委会


第一章 总 则
第二章 选举工作机构
第三章 代表名额和分配
第四章 选区划分
第五章 选民登记
第六章 代表候选人的提出
第七章 选举程序
第八章 对代表的监督、罢免和补选
第九章 对破坏选举的制裁
第十章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》(以下简称《选举法》),结合本省实际,制定本实施细则。
第二条 省、设区的市人民代表大会的代表,由下一级人民代表大会选举。不设区的市、市辖区、县和乡、民族乡、镇人民代表大会的代表,由选民直接选举。
第三条 驻本省的中国人民解放军和中国人民武装警察部队,按照《中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法》,选举产生县级以上地方各级人民代表大会的代表。
第四条 全省各级人民代表大会的选举经费,由各级选举工作机构编造预算,分别列入各级财政开支。

第二章 选举工作机构
第五条 省、设区的市人民代表大会常务委员会主持本级人民代表大会代表的选举,指导本行政区域内县级以下人民代表大会代表的选举工作。其日常工作由同级人民代表大会常务委员会选举工作机构办理。
第六条 县乡换届选举期间,在地区及县以下设立选举工作机构。
地区设立选举工作指导小组,负责指导本行政区域内县级以下人民代表大会代表的选举工作。地区选举工作指导组设组长1人,副组长1至2人,组员若干人,由省人民代表大会常务委员会地区工作委员会报省人民代表大会常务委员会备案。
不设区的市、市辖区、县和乡、民族乡、镇设立选举委员会,受县级人民代表大会常务委员会领导。选举委员会设主任委员1人,副主任委员1至2人,委员若干人,由县级人民代表大会常务委员会任命。选举委员会下设办公室,办理选举工作的具体事务。
街道办事处设立选举领导小组,作为不设区的市、市辖区选举委员会的派出机构。选举领导小组设组长1人,副组长1至2人,组员若干人,由不设区的市、市辖区人民代表大会常务委员会任命。
选区设立选举办事组,在选举委员会或者街道选举领导小组的领导下,办理本选区的选举事项。选区的选举办事组设组长1人,副组长1至2人,组员若干人,由乡、民族乡、镇选举委员会或者街道选举领导小组决定。
选区内可划分若干选民小组,组织选民参加选举活动。选民小组组长、副组长由选民推选。
第七条 选举委员会主持本级人民代表大会代表的选举,具体职责是:
(一)负责《选举法》和本实施细则的宣传和执行,答复有关选举工作的咨询;
(二)制定本级人民代表大会代表选举工作计划,培训选举工作人员,部署和检查指导选举工作;
(三)划分选举本级人民代表大会代表的选区,分配各选区应选代表的名额;
(四)组织选民登记,审查选民资格,印发选民证,受理对于选民名单不同意见的申诉,并作出决定;
(五)公布各政党、各人民团体和选民依法联名提出的代表候选人名单,确定并公布正式代表候选人名单;
(六)规定并公布选举日期和地点;
(七)制定投票办法,主持投票选举;
(八)确定选举是否有效,公布当选代表名单;
(九)对公民检举、控告选举违法的案件进行调查处理;
(十)做好选举过程中文书资料的整理和归档工作。

第三章 代表名额和分配
第八条 地方各级人民代表大会的代表名额,按照下列规定确定:
(一)省的代表名额基数为350名,每15万人可以增加1名代表。
(二)设区的市的代表名额基数为240名,每2.5万人可以增加1名代表。
(三)不设区的市、市辖区、县的代表名额基数为120名,每5000人可以增加1名代表。
(四)乡、民族乡、镇的代表名额基数为40名,每1500人可以增加1名代表;人口超过9万的乡、民族乡的代表总名额不得超过100名;人口超过13万的镇的代表总名额不得超过130名;人口不足2000人的乡、民族乡、镇的代表总名额可以少于40名。
按照前款规定的地方各级人民代表大会的代表名额基数与按人口数增加的代表数相加,即为地方各级人民代表大会的代表总名额。
聚居的少数民族多或者人口居住分散的县、乡、民族乡,经省人民代表大会常务委员会决定,代表名额可以另加5%。
第九条 省人民代表大会代表的具体名额,由全国人民代表大会常务委员会确定。设区的市和县级的人民代表大会代表的具体名额,由省人民代表大会常务委员会依照本实施细则第八条的规定确定,报全国人民代表大会常务委员会备案。乡级的人民代表大会代表的具体名额,由县级人
民代表大会常务委员会依照本实施细则第八条的规定确定,报上一级人民代表大会常务委员会备案。
第十条 省人民代表大会代表的名额,由省人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数4倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配。
市、市辖区人民代表大会代表的名额,由本级人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数,应当多于市区每一代表所代表的人口数的原则分配。
县人民代表大会代表的名额,由县人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数4倍于镇每一代表所代表的人口数的原则分配。
第十一条 驻在不设区的市、市辖区、县内的不属于所在地人民政府领导的企业事业单位,其县级以上地方各级人民代表大会代表名额的分配,由各该级人民代表大会常务委员会确定。
第十二条 在分配地方各级人民代表大会代表名额时,应当掌握代表结构的合理比例。
地方各级人民代表大会代表中,应当有适当数量的妇女代表,并逐步提高妇女代表的比例。
本行政区域内归侨、侨眷、港澳台同胞眷属人口较多的,应当有适当名额的代表。
凡有少数民族聚居的地方,该聚居地少数民族应当有适当数量的代表。
第十三条 省、设区的市人民代表大会代表的名额一律分配到选举单位。
不设区的市、市辖区、县和乡、民族乡、镇人民代表大会代表的名额一律分配到选区。

第四章 选区划分
第十四条 不设区的市、市辖区、县和乡、民族乡、镇人民代表大会的代表按选区进行选举。
划分选区,应当从实际出发,因地制宜,便于选举的组织工作和选民参加选举活动,便于选民了解代表和代表联系选民。

选区的大小,按照每一选区选1至3名代表划分。超过3名代表名额的选区,选举无效。
城镇各选区每一代表所代表的人口数应当大体相等。农村各选区每一代表所代表的人口数应当大体相等。
第十五条 选举不设区的市、市辖区、县人民代表大会代表的选区按以下规定划分:
(一)农村以1个村民委员会为单位划分选区,人口较少的村民委员会也可以联合划分选区;
(二)乡、民族乡、镇的机关和所属单位人口总数足以产生1至3名代表的,可以单独划分选区;
(三)城镇以若干个居民委员会为单位联合划分选区,人口总数足以产生1名代表的居民委员会也可以单独划分选区;
(四)不设区的市、市辖区、县的机关、团体、企业事业单位人口总数足以产生1至3名代表的,可以单独划分选区,人口总数不足以产生1名代表的,也可以若干个单位或者和所在地的居民委员会联合划分选区。
第十六条 选举乡、民族乡、镇人民代表大会代表的选区,按以下规定划分:
(一)农村以1个村民小组为单位划分选区,人口较少的村民小组也可以联合划分选区;
(二)城镇按照居民委员会管辖范围划分选区;
(三)乡、民族乡、镇的机关和所属单位可以和邻近的居民委员会联合划分选区,人口较多的也可以单独划分选区。

第五章 选民登记
第十七条 依法享有选举权和被选举权的中华人民共和国公民,必须进行选民登记。年满18周岁的时间,按公历计算,以当地规定的选举月为准。
选民登记按选区进行,经登记确认的选民资格长期有效。每次选举前只对上次选举以后新满18周岁的选民和被剥夺政治权利期满后恢复政治权利的选民进行登记。对从其他选区迁入的选民列入选民名单;对迁出选区的、死亡的或者依照法律被剥夺政治权利的人,从选民名单上除名。


第十八条 每个选民只能在一个选区进行登记。选民登记要做到不错、不重、不漏,使有选举权利的公民都能依法行使选举权利。具体规定如下:
(一)农村村民、城镇居民,在户籍所在地的选区登记。
(二)机关、团体、企业事业单位的选民,在其工作单位所在地的选区登记。
(三)大中专学校及技工学校的选民,在所在学校的选区登记。学校进行选民登记应当避开假期。
(四)从外地临时到本地和从本地临时到外地工作或者居住,没有现工作地或者居住地正式户籍的选民,回原工作单位或者户籍所在地的选区登记。如果不能回原工作地或者居住地参加选举的选民,在取得原工作地或者居住地选民资格证明后,可以在现工作地或者居住地的选区登记。


(五)驻在乡、民族乡、镇的不属于县级以下人民政府领导的企业事业单位的选民,只参加县级人民代表大会代表的选举,在县级选举委员会划分的选区登记。
(六)驻在不设区的市、市辖区、县的不属于该所在地县级以下人民政府领导的企业事业单位的选民,应当在其单位所在地的选区登记,并参加所在地的县级人民代表大会代表的选举。
第十九条 无法行使选举权和被选举权的精神病患者和无法表达意志的痴呆人,经监护人同意或者医疗部门证明,选举委员会确认,不列入选民名单。
患间歇性精神病的选民,列入选民名单,选举时发病的,不行使选举权利。
患传染病必须隔离的选民,由选区委托专业医务人员负责组织选民登记。
第二十条 因反革命案或者其他严重刑事犯罪案被羁押,正在受侦查、起诉、审判的人,经人民检察院或者人民法院决定,在被羁押期间,停止行使选举权利。
第二十一条 下列人员应当进行选民登记:
(一)被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的;
(二)被羁押正在受侦查、起诉、审判,人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权利的;
(三)正在取保候审和被监视居住的;
(四)正在被劳动教养的;
(五)正在受拘留处罚的。
上述人员应当分别由执行监禁、拘役、拘留、劳动教养的机关或者其居住地的选区组织选民登记,报不设区的市、市辖区、县选举委员会备案。
第二十二条 在县级以下人民代表大会代表选举期间,港澳台同胞和旅居国外的中华人民共和国公民,在本省行政区域内的,可以在原籍地或者原居住地参加选民登记。
第二十三条 选民登记结束后,经选举委员会审查,由选区或者选民小组于选举日的20日以前公布选民名单,发给选民证。同时,公布选举日期和地点。
选民证不得涂改或者转借。
第二十四条 对于公布的选民名单有不同意见的,可以向选举委员会申诉。选举委员会对申诉意见,应当在3日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定不服,可以在选举日的5日以前向当地人民法院起诉。人民法院应当在选举日以前作出判决。人民法院的判决为最后决定。

第六章 代表候选人的提出
第二十五条 省、设区的市人民代表大会代表候选人,按选举单位提名产生。
不设区的市、市辖区、县和乡、民族乡、镇人民代表大会代表候选人,按选区提名产生。
第二十六条 地方各级人民代表大会代表候选人,可以由本级和下一级的政党、人民团体联合或者单独提名,选民或者代表10人以上联名,也可以提名代表候选人。政党、人民团体联合或者单独,选民或者代表10人以上联名,所提的代表候选人的人数,分别不得超过本选区或者本
选举单位应选代表的名额。
提名代表候选人应当采取书面形式。
第二十七条 省、设区的市人民代表大会代表候选人的名额,应当多于应选代表名额的1/5至1/2,进行差额选举。
县级以上地方各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会代表时,提名、酝酿代表候选人的时间不得少于2日。
各政党、各人民团体或者代表10人以上联名提名的代表候选人人数,符合差额比例时,都应当列入正式代表候选人名单,直接进行投票选举。如果被提名的代表候选人人数超过最高差额比例时,应当进行预选,根据预选时得票多少的顺序,按照本级人民代表大会的选举办法根据本实
施细则确定的具体差额比例,确定正式代表候选人名单,进行投票选举。
第二十八条 不设区的市、市辖区、县和乡、民族乡、镇人民代表大会代表候选人人数,应当多于应选代表名额的1/3至1倍,进行差额选举。
各政党、各人民团体或者选民10人以上联名提名的代表候选人人数符合差额比例时,都应当列入正式代表候选人名单。如果所提的代表候选人人数超过最高差额比例时,由选举委员会将全部候选人名单交该选区的选民小组反复酝酿、讨论、协商,根据较多数选民的意见,确定正式代
表候选人名单。
代表候选人名单和正式代表候选人名单,以姓氏笔划为序排列,由选举委员会分别在选举日的15日以前和5日以前张榜公布,选举委员会不得任意增减或者调换。
第二十九条 选举委员会或者人民代表大会主席团应当向选民或者代表介绍代表候选人的情况。提名者也可以在选民小组会上或者代表小组会上如实介绍所提名的代表候选人的情况。代表候选人应当同选民或者代表见面,回答选民或者代表提出的问题。但是在选举日必须停止对代表候
选人的介绍。

第七章 选举程序
第三十条 在选民直接选举人民代表大会代表时,选民根据选举委员会的规定,凭选民证领取选票。各选区应当设立投票站、流动票箱或者召开选举大会进行选举。投票选举由选举委员会主持。
设区的市和县级人民代表大会在选举上一级人民代表大会的代表时,由各该级人民代表大会主席团主持。
第三十一条 地方各级人民代表大会代表的选举,一律采用无记名投票方式。
选民如果是文盲或者因残疾不能写选票的,可以委托他信任的人代写。
第三十二条 选民直接选举的投票时间一般为1至3日。特殊情况经选举委员会批准可以适当延长。
第三十三条 选民如果在选举期间外出,经选举委员会认可,可以书面委托其他选民在原选区代为投票。每一选民接受的委托不得超过3人。
设区的市和县级人民代表大会选举上一级人民代表大会的代表时,因故没有出席会议的代表,或者在选举投票时缺席的代表,不得委托他人代为投票。
第三十四条 选民因老、弱、病、残或者因公不能离开职守而无法参加选举大会,可以在流动票箱投票。流动票箱投票应当在选举大会召开之前的1至3日内进行。
第三十五条 本实施细则第二十一条所列的选民就地参加选举,选举方式由选举委员会同执行监禁、拘役、拘留或者劳动教养的机关协商决定,可以设流动票箱投票,也可以由其本人委托其他选民代为投票。
第三十六条 选举人对代表候选人可以投赞成票,可以投反对票,可以另选其他选民,也可以弃权。
任何组织和个人,对于选民或者代表的投票,不得进行干预。
第三十七条 每次选举所投的票数,多于投票人数的无效,等于或者少于投票人数的有效。
每一选票所选的人数,多于规定应选代表人数的选票作废,等于或者少于规定应选代表人数的选票有效。
第三十八条 在选民直接选举人民代表大会的代表时,选区全体选民的过半数参加投票,选举有效。代表候选人或者选民获得参加选举的选民过半数的选票时,始得当选。
县级以上地方各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会的代表时,代表候选人获得全体代表过半数的选票,始得当选。
获得过半数选票的代表候选人人数超过应选代表名额时,以得票多的当选。如果遇票数相等不能确定当选人时,应当就票数相等的代表候选人再次投票,以得票多的当选。
获得过半数选票的当选代表的人数少于应选代表的名额时,不足的名额另行选举。另行选举时,根据在第一次投票时得票多少的顺序,按照本实施细则第二十七条、第二十八条规定的差额比例,确定候选人名单。如果只选1人,候选人应为2人。

依照前款规定另行选举县级和乡级人民代表大会代表时,代表候选人以得票多的当选,但是得票数不得少于选票的1/3;县级以上的地方各级人民代表大会在另行选举上一级人民代表大会代表时,代表候选人获得全体代表过半数的选票,始得当选。
再次投票或者另行选举均不得超过两次。
第三十九条 选举时,如果本选区所有代表候选人均未获得参加选举的选民过半数的选票时,应当征求选民意见,再次组织选举,也可以另行酝酿提出其他代表候选人。
第四十条 在本次选举中,在某一选区落选的代表候选人,不得安排到另一选区再选。
第四十一条 选区投票选举前应当做好下列准备工作:
(一)做好投票选举前的宣传和组织工作;
(二)制作票箱,印制选票;
(三)设置投票站或者选举大会会场。
第四十二条 选区选举大会程序:
(一)选民凭选民证入场;
(二)清点到会人数;
(三)推选监票员、计票员、唱票员,代表候选人不得担任监票员、计票员、唱票员;
(四)宣布本选区应选代表人数和正式代表候选人名单;
(五)宣布投票方式和其他有关注意事项;
(六)分发选票;
(七)检查票箱,进行投票选举;
(八)投票结束后,由监票员、计票员、唱票员和主持选举的人员,当场开箱计票,将投票人数和票数加以核对,作出记录,并由监票员签字。
第四十三条 选举结果由选举委员会或者人民代表大会主席团根据《选举法》和本实施细则的规定确定是否有效,并予以宣布。
第四十四条 投票结束后,缺席的代表或者选民不能再行投票。
第四十五条 县级以上人民代表大会代表的代表资格,由本级人民代表大会常务委员会代表资格审查委员会进行审查,提出审查报告,经本级人民代表大会常务委员会确认后,发给代表证书。
乡、民族乡、镇人民代表大会代表的代表资格,由乡、民族乡、镇人民代表大会代表资格审查委员会审查确认后,发给代表证书。

第八章 对代表的监督、罢免和补选
第四十六条 地方各级人民代表大会的代表,受原选举单位或者选民的监督。选举单位或者选民有权罢免自己选出的代表。
第四十七条 对于县级和乡级人民代表大会代表,原选区选民30人以上联名,可以向县级人民代表大会常务委员会书面提出罢免要求。
罢免要求应当写明罢免理由。被提出罢免的代表有权在选民会议上提出申辩意见,也可以书面提出申辩意见。
县级人民代表大会常务委员会应当将罢免要求和被提出罢免的代表的书面申辩意见印发原选区选民。
表决罢免要求,由县级的人民代表大会常务委员会派有关负责人员主持。
第四十八条 县级以上的地方各级人民代表大会举行会议时,主席团或者1/10以上代表联名,可以提出对由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。在人民代表大会闭会期间,县级以上地方各级人民代表大会常务委员会主任会议或者常务委员会1/5以上组成
人员联名,可以向常务委员会提出对由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。罢免案应当写明罢免理由。
县级以上地方各级人民代表大会举行会议时,被提出罢免的代表有权在主席团会议和大会全体会议上提出申辩意见,或者书面提出申辩意见,由主席团印发会议。罢免案经会议审议后,由主席团提请全体会议表决。
县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会举行会议时,被提出罢免的代表有权在主任会议和常务委员会全体会议上提出申辩意见,或者书面提出申辩意见,由主任会议印发会议。罢免案经会议审议后,由主任会议提请全体会议表决。
第四十九条 罢免代表采用无记名投票的表决方式。
第五十条 罢免县级和乡级人民代表大会代表,须经原选区过半数的选民通过,其罢免决议分别由县级人民代表大会常务委员会和乡级人民代表大会主席团作出。
罢免由县级以上的地方各级人民代表大会选出的代表,须经各该级人民代表大会过半数的代表通过;在代表大会闭会期间,须经常务委员会组成人员的过半数通过。罢免的决议,须报送上一级人民代表大会常务委员会备案。
第五十一条 县级以上地方各级人民代表大会常务委员会组成人员,省、设区的市人民代表大会专门委员会成员的代表职务被罢免的,其常务委员会组成人员或者专门委员会成员的职务相应撤销,由主席团或者常务委员会予以公告。
乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席的代表职务被罢免的,其主席、副主席的职务相应撤销,由主席团予以公告。
第五十二条 省、设区的市人民代表大会代表,可以向选举他的人民代表大会的常务委员会书面提出辞职。县级人民代表大会代表可以向本级人民代表大会常务委员会书面提出辞职,乡级人民代表大会代表可以向本级人民代表大会书面提出辞职。
第五十三条 县级以上的各级人民代表大会常务委员会组成人员,省、设区的市人民代表大会的专门委员会成员,辞去代表职务的请求被接受的,其常务委员会组成人员、专门委员会成员的职务相应终止,由常务委员会予以公告。
乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席,辞去代表职务的请求被接受的,其主席、副主席的职务相应终止,由主席团予以公告。
第五十四条 在换届选举时未选满的地方各级人民代表大会代表名额,应当召开选民大会或者人民代表大会会议,进行差额选举。
第五十五条 代表在任期内因故出缺,由原选区或者原选举单位补选。
地方各级人民代表大会代表,在任期内调离或者迁出本行政区域的,其代表资格自行终止,缺额另行补选。
补选出缺的代表时,代表候选人的名额可以多于应选代表的名额,也可以同应选代表的名额相等。
补选采用无记名投票方式。
第五十六条 补选县、乡级人民代表大会代表时,分别由县级人民代表大会常务委员会和乡级人民代表大会主席团主持,并派人到选区具体组织补选事宜。补选的代表候选人情况应当向选民介绍,在征得多数选民同意后,将代表候选人名单在选举日的5日前公布。选区全体选民的过半
数参加投票,选举有效;代表候选人获得参加选举的选民过半数的选票,始得当选。

补选省、设区的市人民代表大会代表,在人民代表大会会议期间,由大会按照选举代表的程序进行;在人民代表大会闭会期间,由人民代表大会常务委员会按照选举代表的程序进行。
补选的县级以上地方各级人民代表大会代表的代表资格,经本级人民代表大会常务委员会代表资格审查委员会审查确认后,由常务委员会予以公告。补选的乡级人民代表大会代表的代表资格,经乡级人民代表大会代表资格审查委员会审查确认后,由主席团予以公告。

第九章 对破坏选举的制裁
第五十七条 为保障选民和代表自由行使选举权和被选举权,对违反《选举法》和本实施细则,有下列行为之一的,应当依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)用暴力、威胁、欺骗、贿赂等非法手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的;
(二)伪造选举文件,虚报选举票数或者有其他违法行为的;
(三)对于控告、检举选举中违法行为的人,或者对于提出要求罢免代表的人进行压制、报复的。
第五十八条 对于选举中的违法行为,公民可以向本级、上一级选举委员会或者人民代表大会常务委员会检举、控告,也可以直接向司法机关检举控告。

第十章 附 则
第五十九条 本实施细则自公布之日起施行。



1995年8月30日
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          “裁量收缩理论”在国内司法实践中的运用
                 ——以行政复议案例为基础的整理

               作者:韩思阳

  【摘要】国内部分法院已有意无意地运用裁量收缩理论作出裁判,行政复议领域的张成银案与彭淑华案是其中的代表。两案作为典型案例可能已对下级法院的裁判产生了影响。裁量收缩理论并非万能,其优势在于可以迅速修补僵化的立法、避免曲解现有立法,可以仅通过个案约束裁量权,而非通过立法整体性地取消裁量权。其劣势在于其作用仅限于控制裁量权层面,且易导致司法权的过度扩张。


  法律规范为行政执法预先留有决定空间,此即行政裁量。但在特定条件下,行政机关的裁量权可能被限制,甚至“收缩至零”,此即德国法上的“裁量收缩理论”。目前在我国,行政法理论对其有所借鉴,但立法层面并未明确涉及。值得注意的是,国内的部分法院已经在有意无意地运用该理论作出裁判。本文以整理行政复议领域的若干案例为基础,试图管窥裁量收缩理论在我国司法实践中的运用现状,并以此为基础,分析运用该理论时可能存在的某些普遍性问题。

  一、提出问题:复议机关是否享有裁量权

  《行政复议法》第10条第3款:“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议。”《行政复议法实施条例》第9条第1款:“行政复议期间,行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的,可以通知其作为第三人参加行政复议。”从文义上看,是否通知第三人参加复议属于复议机关的裁量权,并非法定职责。实际上,复议法和复议条例的这种规定也为之后的大部分地方性法规、规章所遵循。[1]如果再进一步从立法原意角度探究,答案也是同样的。[2]国内大部分学者并未对复议机关是否应通知第三人参加复议问题进行探讨,或者说并未将其“问题化”。[3]少数学者认为第三人是否可以参加复议取决于复议机关的批准,即复议机关没有必须通知第三人参加复议的法定职责。马怀德教授认为:“根据《行政复议法》第10条第3款的规定,第三人‘可以’参加行政复议,而非必须参加行政复议。一般情况下,第三人如果申请参加复议,行政机关应当准许;如果第三人未主动申请,但行政复议机关认为其应当参加的,可以通知其参加,……”[4]也有认为第三人参加复议是法定权利,无需复议机关批准。袁明圣、罗文燕教授认为:“我国原《行政复议条例》第27条规定,同申请复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,经复议机关批准,可以作为第三人申请参加复议。但现行《行政复议法》中则没有‘经复议机关批准’这一规定。这种修改实际上体现的一个改变是:第三人参加行政复议是他的法定权利,毋需行政复议机关的批准。”[5]还有的主张,通知第三人参加复议是复议机关的法定职责,复议机关对此并无裁量权。[6]

  以上分歧表明,复议机关是否享有通知第三人参加复议的裁量权这个问题,并非可以遽下结论。各种观点的优劣,暂不予置评。本文感兴趣的是,实践中有些法院是运用裁量收缩理论解决该问题的。

  二、裁量收缩理论在行政复议案例中的运用

  案例研究的对象是包括裁判文书及背景资料在内的综合资源还是裁判文书本身,学界大致分成两派。一种观点认为案例研究的对象不能仅局限于裁判文书,而应结合主审法官个人的思维过程、案例的内卷、该案的裁判背景等作综合评价。另一种观点认为案例研究的对象应仅限于裁判文书,因为多数公众只能依公布的裁判文书解读案例,故对公众产生效力的就仅限于裁判文书所传达出的信息。也即,案例的裁判文书也就等于案例本身。本文采用后一种观点。也许法官在作出裁判时并未有意运用裁量收缩理论,但如果裁判文书的内容符合该理论的构成要件,就可视为运用了该理论。

  (一)典型案例之一:张成银案

  裁量收缩理论在行政复议案件中的运用,最典型的莫过于张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议案。该案中,二审法院认为:“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议,但根据正当程序的要求,行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时,应当专门听取利害关系人的意见。本案中,复议机关审查的对象是颁发鼓房字第1741号房屋所有权证行为,复议的决定结果与现持证人张成银有着直接的利害关系,故复议机关在行政复议时应正式通知张成银参加复议。”[7]

  学者们提及该案时,多从“正当程序原则在司法实践中的运用”角度进行解读。[8]实际上该案也是法院运用裁量收缩理论的一个范本。在德国法上,“裁量意味着行政机关可以在不同的处理方式之间选择。但是在具体案件中选择余地可能压缩到一种处理方式。也就是说,只有一种决定没有裁量瑕疵,其他决定均可能具有裁量瑕疵,行政机关有义务选择剩下的这种决定。这种情况称为‘裁量压缩至零’或者‘裁量收缩’。”[9]裁量收缩理论最为关键的部分是启动要件,即何种情形下需要收缩裁量。台湾学者李建良将裁量收缩理论的内容概括成“主轴、支轴、回轴”,其中的主轴和支轴就是裁量收缩的启动要件。主轴包括所涉法益的重要性、危害法益的强度和严重性,支轴包括基于平等原则和信赖保护原则所构成的行政自我约束。[10]在德国法上,裁量收缩可以从基本权利以及其他宪法规定中推导出来。[11]因此可以认为,裁量收缩的启动要件主要是行政法基本原则与公民基本权利对行政权所构成的约束。

  如果行政复议案件符合以上一个或几个裁量收缩的启动要件,那么复议机关的裁量权就应当受到限制,特殊情况下甚至会收缩至零,即复议机关应当通知第三人参加复议。从这个角度看张成银案,我们就对二审裁判有了新的理解。“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议”,可理解为法院认可了复议机关的裁量权。“但根据正当程序的要求,行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时”,可理解为法院指出本案存在启动裁量收缩的一个要件,即复议机关需受正当程序原则约束。[12]“应当专门听取利害关系人的意见”,可理解为裁量收缩的结果,即收缩至零,复议机关已无裁量权,应通知第三人参加复议。因此该案可看作裁量收缩理论在行政复议类案件中的经典运用。

  (二)典型案例之二:彭淑华案

  值得注意的是,该案并非孤例。在彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤行政复议案中,二审法院认为:“行政复议制度,作为一种争讼制度,一种权利救济制度,应当贯彻正当程序原则。行政复议原则上采取书面审查办法,在书面审查办法不足以保护行政相对人的合法权益时,应当听取行政相对人(利害关系人)的意见。行政复议机关拟作出对利害关系人产生不利影响的行政复议决定,应当通知利害关系人参加行政复议,行使复议权利。行政复议机关未履行通知义务,属于程序违法。自由裁量行为是指法律规范授权行政主体在符合立法目的和法律原则前提下,自主采取相应措施,做出裁断的行为。行政自由裁量的边界是体现立法目的和法律原则的法律规范。北仑区政府认为,是否通知彭淑华参加行政复议,并听取意见是其自由裁量的范围,该主张是对自由裁量权的扩大理解。”[13]对本案的关注一般也集中在正当程序原则在司法实践中的运用上。其实本案也属于在行政复议类案件中运用裁量收缩理论的适例。法院认可了复议机关的裁量权,即“原则上采取书面审查办法”。随后以“对利害关系人产生不利影响”为由限缩裁量权,本质上也是在用正当程序原则约束裁量权。最终结果是裁量权收缩至零:复议机关“应当通知利害关系人参加行政复议”。之后法院还特别提到了“体现立法目的和法律原则的法律规范”对自由裁量权的限制。这也与裁量收缩理论的要求一致。行政法上有“合义务的裁量”或“受法律约束的裁量”这样的要求,裁量收缩理论实际上是该要求的一种体现。

  (三)其他案例

  张成银案载于《最高人民法院公报》,彭淑华案载于《中国行政审判案例要览》,两案都属于典型案例,具有一定代表性。但其他相关的行政复议案例是否皆如此,仍存有疑问。运用“北大法意”所提供的“关联案例”功能,笔者查阅了该数据库所能提供的涉及行政复议第三人问题的所有10个案例,这10个案例的裁判理由大致可以分为三类:认可复议机关裁量权的同时运用裁量收缩理论;认可复议机关裁量权的同时未运用裁量收缩理论;否认复议机关享有裁量权。

  (四)基本结论

  第一,裁量收缩理论已在我国司法实践中发挥一定作用。彭淑华案载于2010年的《中国行政审判案例要览》第1卷,其对之后的司法实践有何影响尚待观察。张成银案公布于《最高人民法院公报》2005年第3期。此前的案例都没有运用裁量收缩理论,之后的案例除了黄文春案之外,都运用了该理论。这当然可能只是一种巧合,但也可能是由于张成银案的公布引导了之后的司法实践。不管如何,裁量收缩理论已在我国司法实践中、特别是行政复议领域的司法实践中发挥一定作用。

  第二,目前裁量收缩理论的启动要件主要集中于正当程序原则层面。张成银案与彭淑华案的启动要件大体一致,即复议决定可能对第三人产生不利影响,该要件本质上属于正当程序原则的约束。其他案例中,谢织国案的启动要件是复议决定可能因此而事实不清、证据不足。除此之外,文艳案与广州市茶?蚺┐逍庞蒙绨傅钠舳????堑谌?擞氡桓匆榫咛逍姓?形?忻飨缘睦??叵担?靡??局噬弦彩粲谡?背绦蛟?虻脑际?F渌?咐?牟昧渴账跗舳???氲湫桶咐???嗨啤U庵窒嗨埔沧糁ち饲笆龉鄣悖毫礁龅湫桶咐?锌赡芏灾?蟮乃痉ㄊ导???擞跋臁?br>
  三、裁量收缩理论之外的另一种方案

  目前有关复议第三人的法律规定过于僵化,法院运用裁量收缩理论判案可看作是对立法不足的一种修补。但这并非唯一的完善之道。既然立法存在问题,那么修正制度就是另一种可行的方案。从笔者目前所掌握的材料来看,目前大多数国家和地区的立法没有就复议机关是否应当通知第三人参加复议进行区别规定。[14]唯一的例外是我国台湾地区。台湾地区的“诉愿法”第28条规定,诉愿参加有两种形态,一种为任意参加,即该条第1项规定的“与诉愿人利害关系相同之人,经受理诉愿机关允许,得为诉愿人之利益参加诉愿。受理诉愿机关认有必要时,亦得通知其参加诉愿。”另一种为必要参加,即该条第2项规定的“诉愿决定因撤销或变更原处分,足以影响第三人权益者,受理诉愿机关应于作成诉愿决定之前,通知其参加诉愿程序,表示意见。”[15]

  (一)任意参加

  任意参加之要件有三:(1)参加人须与诉愿人利害关系相同;(2)须为诉愿人利益而参加;(3)须经受理诉愿机关准予参加,或由受理诉愿机关依职权命其参加。[16]任意参加的制度设计来源于台湾地区“行政诉讼法”第44条规定的辅助参加制度,[17]而后者又取材于日本行政事件诉讼法第23条第1项。[18]这种辅助参加制度的特点,除前述三个要件外,还有两点:(1)辅助参加并不要求参加人之权利或法律上利益因案件结果而受到影响,仅需有法律上的利害关系即可。(2)辅助参加人并非案件当事人,案件结果对其不生效力。[19]辅助参加制度的特点说明,辅助参加人是在非常广的范围内进行界定的,如果将其与民事诉讼法上的无独立请求权第三人作比较的话,那么前者的外延要远大于后者。

云南省易制毒特殊化学物品管理条例

云南省人大


云南省易制毒特殊化学物品管理条例
云南省人民代表大会


(1997年1月14日云南省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)


第一条 为了加强对易制毒的特殊化学物品的管理,预防和惩治涉及制造毒品的违法犯罪活动,维护社会治安秩序,根据《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》以及有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称的易制毒的特殊化学物品(以下简称特殊化学物品),是指本条例附件所列举的,可供制造海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品的物品。
本条例附件所列特殊化学物品的品种需要变更的,由云南省人民政府确定并发布。
第三条 在本省行政区域内生产、经营、运输、使用特殊化学物品的单位和个人,必须遵守本条例。
第四条 各级人民政府应当加强对特殊化学物品管理工作的领导。
各级禁毒委员会负责对特殊化学物品管理工作的组织、协调和监督。
第五条 凡生产、经营、运输、批量使用特殊化学物品的,应当依照本条例规定申领许可证。发证机关应当简化手续,及时办证。
第六条 严禁非法生产、经营、运输和使用特殊化学物品;严禁非法运输、携带特殊化学物品进出境;严禁以任何方式向境外人员提供特殊化学物品制造毒品。
以贸易方式向本省境外周边国家及其他国家出口特殊化学物品的,严格按照国家对外贸易的有关规定和本条例的规定办理。
生产、科研、教学、医疗等单位和公民正当使用特殊化学物品的,依法予以保护;负有管理职责的国家机关、行业主管部门和经营单位应当热情服务,提供方便。
第七条 生产、经营特殊化学物品的,应当向县以上化工、轻工、医药等行业主管部门申请,经省级有关行业主管部门批准,发给特殊化学物品生产许可证、经营许可证后,向当地工商行政管理部门申请登记注册。工商行政管理部门应当在其营业执照上载明经营品种。
国家另有规定的,从其规定。
第八条 运输特殊化学物品的,其物主必须向当地的地、州、市公安机关办理运输许可证后,由持有交通行政管理部门核发的《道路特种物资运输许可证》的车主承运。
凡将特殊化学物品运往边境地区或者在边境地区范围内运输特殊化学物品的,公安、海关等部门应当加强检查,严格管理。
第九条 工业生产、科研、教学、医疗等单位确需批量使用特殊化学物品的,应当向所在地的地、州、市行业主管部门申领使用许可证后,方可向持有经营许可证和营业执照的单位购买。
第十条 省外单位和个人在云南省经营、运输特殊化学物品的,应当出具营业执照副本和所在省、自治区、直辖市行业主管部门或者有关部门发给的特殊化学物品经营、运输许可证明,由云南省公安厅会同有关行业主管部门审核换发经营许可证或者运输许可证后,方可从事经营、运输
活动。
第十一条 特殊化学物品的生产单位不得向无经营许可证的单位提供特殊化学物品。生产、经营单位不得向无使用许可证的批量使用单位提供特殊化学物品。从事运输的车主不得为无运输许可证的物主承运特殊化学物品。
第十二条 生产、经营、运输和批量使用特殊化学物品的单位,应当建立严格的管理制度,接受公安机关和行业主管部门的查验。
第十三条 未申领许可证,非法生产、经营、运输和批量使用特殊化学物品的,由县以上公安机关没收特殊化学物品、运输工具及其违法所得,并处五千元以上五万元以下罚款,责令停产停业,并对单位直接负责的主管人员和其他责任人员分别处一千元以上三千元以下罚款。
对违反本条例第十一条规定的,依照前款规定处以罚款或者由发证机关吊销许可证。
对依法没收的特殊化学物品,交省禁毒委员会指定的部门处理。
第十四条 冒领、骗领、伪造、买卖、转借许可证的,由公安机关处三千元以上五千元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十五条 非法买卖特殊化学物品的,非法运输、携带特殊化学物品进出境的,依法追究刑事责任。
明知他人制造毒品而为其提供特殊化学物品的,依照法律规定,以制造毒品罪的共犯论处。
第十六条 拒绝、阻碍国家机关工作人员执行职务的,由公安机关依法给予治安处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十七条 负责办理特殊化学物品许可证件和负有管理、查缉特殊化学物品职责的国家机关工作人员,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十八条 当事人对行政处罚或者对不核发许可证不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第十九条 任何单位和个人发现非法生产、经营、运输、使用特殊化学物品的,应当向公安、工商等有关部门举报。
对执行本条例成绩显著和举报违法犯罪有功的单位或者个人,由主管部门或者人民政府予以表彰奖励。
第二十条 本条例规定的各种许可证,由省禁毒委员会统一制作。许可证实行年度检验制度。具体发证办法,由省级发证部门规定。
发证部门可以依照规定收取工本费。工本费收取标准由省物价、财政部门核定。
第二十一条 本条例具体应用的问题,由云南省禁毒委员会负责解释。
第二十二条 本条例自公布之日起施行。1990年4月19日云南省人民政府发布的《云南省严格管理四种特殊化学物品的规定》同时废止。

附件:云南省严格管理的易制毒特殊化学物品品种(共28种)
1、麻黄碱(左旋麻黄素)
2、麦角新碱
3、麦角胺
4、1—苯基—2—丙酮
5、伪麻黄碱(右旋麻黄
素)
6、麦角酸
7、N—乙酰邻氨基本酸
8、3,4—亚甲基二氧苯
基—2—丙酮
9、胡椒醛
10、黄樟脑
11、异黄樟脑
12、乙酸酐(醋酸酐)
13、丙酮(醋酮、二甲酮)
14、邻氨基苯甲酸
15、乙醚(醚、二乙醚)
16、苯乙酸
17、哌啶及基盐
18、丁酮(甲基乙基酮)
19、甲苯
20、高锰酸钾
21、硫酸,不含试剂
22、氯化氢(盐酸),不含
试剂
23、三氯甲烷(氯仿)
24、氯化铵(电盐、硇砂、
氯化亚)
25、氯化亚砜(二氯亚
砜、亚硫酰氯)
26、硫酸钡
27、氯化钯(二氯化钯、
钯碳)
28、醋酸钠(乙酸钠)



1997年1月14日