看案例正确区分正当防卫与防卫过当

李琳萍


案例：
　　某日深夜，无业青年王某跟随独自走路回家的女青年李某至偏僻无人处，顿生恶念，逼迫李某欲与其发生性关系。李某假装顺从，乘王某放松警惕时，从包里拔出电击器，将王某电倒在地。李某见到王某在地上挣扎着爬起来，李某担心王某再施暴，遂拿电击器对着王某胸口又电击了一次。李某见王某不动了，才慌忙跑离现场。第二天，王某被人发现时已经死亡。那么李某的行为是正当防卫还是防卫过当？
分析：
　　首先，区分正当防卫与防卫过当的概念：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。《刑法》第20条第1款的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是行为人所实施的 正当防卫行为不得明显超过必要限度。
　　防卫过当是指防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。《刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
　　其次，区分正当防卫和防卫过当的行为构成要件：
　　正当防卫的构成要件：1、必须针对不法侵害行为。正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大，侵害程度激烈，具有积极进攻性的侵害行为。 2、正当防卫必须针对不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行为中，犯罪的主体。 3、正当防卫行为必须是实际发生而且正在进行的违法侵害行为4、正当防卫的必须是为了保护公私的合法权益不受侵害。
　　防卫过当是一种犯罪行为，它的本质应当是具有社会危害性的。防卫过当行为的构成要件：1、防卫过当的客体，须是对防卫人实施不法侵害的行为人。它是不法侵害人的人身权利，既不法侵害人依法受法律保护的生命权和健康权。2、防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。3、防卫过当的主体应为具备刑事责任能力的人。4、防卫过当防卫人在主观上有罪过。防卫过当的罪过形式既可能是故意(包括直接故意和间接故意)，也可能是过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)。应当综合具体案件的具体情况考虑。
　　再次，区分正当防卫和防卫过当行为的法律责任：
　　根据《刑法》第20条第1款的规定，采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法的一项重要制度，国家鼓励及时有效地保障国家、公共利益和公民人身、财产或其他权益、鼓励公民见义勇为以及威慑、制止与预防犯罪。
　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。但根据《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪的采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。防卫过当是正当防卫行为，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题，才要求防卫人承担法律责任。


荔浦县人民法院 李琳萍
全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于我国加入《关于难民地位的公约》和《关于难民地位的议定书》的决定

（1982年8月23日通过）

第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议决定：中华人民共和国加入《关于难民地位的公约》和《关于难民地位的议定书》，并同时声明对下列条款予以保留：
一、《公约》第十四条后半部分，即“他在任何其他缔约国领土内，应给以他经常居住国家的国民所享有的同样保护。”；
二、《公约》第十六条第（三）款；
三、《议定书》第四条。




关于难民地位的议定书（1966年12月16日）

这个议定书经联合国经济及社会理事会在1966年11月18日第1186(XLI)号决议里赞同地加以注意，并经联合国大会在1966年12月16日第2198(XXI)号决议里加以注意。联合国大会在该项决议里要求秘书长将这个议定书的文本转递给该议定书第五条所述各国，以便它们能加入议定书
生效：按照第八条的规定，于1967年10月4日生效。
本议定书缔约各国，
考虑到1951年7月28日订于日内瓦的关于难民地位的公约（以下简称“公约”）仅适用于由于1951年1月1日以前发生的事情而变成难民的人，
考虑到自通过公约以来，发生了新的难民情况，因此，有关的难民可能不属于公约的范围，
考虑到公约定义范围内的一切难民应享有同等的地位而不论1951年1月1日这个期限是符合于愿望的，
兹议定如下：
第一条 一般规定
一、本议定书缔约各国承担对符合下述定义的难民适用公约第2至34（包括本条在内）各条的规定。
二、为本议定书的目的，除关于本条第三款的适用外，“难民”一词是指公约第一条定义范围内的任何人，但该第一条（一）款（乙）项内“由于1951年1月1日以前发生的事情并……”等字和“……由于上述事情”等字视同已经删去。
三、本议定书应由各缔约国执行，不受任何地理上的限制，但已成为公约缔约国的国家按公约第一条（二）款（甲）项（子）目所作的现有声明，除已按公约第一条（二）款（乙）项予以扩大者外，亦应在本议定书下适用。
第二条 各国当局同联合国的合作
一、本议定书缔约各国保证同联合国难民事务高级专员办事处或继承该办事处的联合国任何其他机关在其执行职务时进行合作，并应特别使其在监督适用本议定书规定而行使职务时获得便利。
二、为了使高级专员办事处或继承该办事处的联合国任何其他机关向联合国主管机关作出报告，本议定书缔约各国保证于此项机关请求时，向它们在适当形式下提供关于下列事项的情报和统计资料：
（甲）难民的情况，
（乙）本议定书的执行，以及
（丙）现行有效或日后可能生效的涉及难民的法律、规章和法令。
第三条 关于国内立法的情报
本议定书缔约各国应向联合国秘书长送交它们可能采用为保证执行本议定书的法律和规章。
第四条 争端的解决
本议定书缔约国间关于议定书解释或执行的争端，如不能以其他方法解决，应依争端任何一方当事国的请求，提交国际法院。
第五条 加入
本议定书应对公约全体缔约国、联合国任何其他会员国、任何专门机构成员和由联合国大会致送加入邀请的国家开放任凭加入。加入经向联合国秘书长交存加入书后生效。
第六条 联邦条款
对于联邦或非单一政体的国家，应适用下述规定：
（一）就公约内应按本议定书第一条第一款实施而属于联邦立法当局的立法管辖范围内的条款而言，联邦政府的义务应在此限度内与非联邦国家的缔约国相同；
（二）关于公约内应按本议定书第一条第一款实施而属于邦、省、或县的立法管辖范围内的条款，如根据联邦的宪法制度，此项邦、省、或县不一定要采取立法行动的话，联邦政府应尽早将此项条款附具赞同的建议，提请此项邦、省、或县的主管当局注意；
（三）作为本议定书缔约国的联邦国家，如经联合国秘书长转达任何其他缔约国的请示时，应就联邦及其构成各单位有关公约任何个别规定的法律和实践，提供一项声明，说明此项规定已经立法或其他行动予以实现的程度。
第七条 保留和声明
（一）任何国家在加入时，可以对本议定书第四条及对按照本议定书第一条实施公约第一、三、四、十六（一）及三十三各条以外的规定作出保留，但就公约缔约国而言，按照本条规定作出的保留，不得推及于公约所适用的难民。
（二）公约缔约国按照公约第四十二条作出的保留，除非已经撤回，应对其在本议定书下所负的义务适用。
（三）按照本条第一款作出保留的任何国家可以随时通知联合国秘书长撤回保留。
（四）加入本议定书的公约缔约国按照公约第四十条第一、二款作出的声明，应视为对本议定书适用，除非有关缔约国在加入时向联合国秘书长作出相反的通知。关于公约第四十条第二、三款及第四十四条第三款，本议定书应视为准用其规定。
第八条 生效
（一）本议定书于第六件加入书交存之日生效。
（二）对于在第六件加入书交存后加入本议定书的各国，本议定书将于该国交存其加入书之日生效。
第九条 退出
（一）本议定书任何缔约国可以随时通知联合国秘书长退出本议定书。
（二）上述退出将于联合国秘书长收到退出通知之日起一年后对该有关缔约国生效。
第十条 联合国秘书长的通知
联合国秘书长应将本议定书生效的日期、加入的国家、对本议定书的保留和撤回保留、退出本议定书的国家以及有关的声明和通知书通知上述第五条所述各国。
第十一条 交存联合国秘书处档案库
本议定书的中文本、英文本、法文本、俄文本和西班牙文本都具有同等效力，其经联合国大会主席及联合国秘书长签字的正本应交存于联合国秘书处档案库。秘书长应将本议定书的正式副本转递给联合国全体会员国及上述第五条所述的其他国家。
相关文件
1． 全国人民代表大会常务委员会关于我国加入《关于难民地位的公约》和《关于难民地位的议定书》的决定

2． 关于难民地位的公约