宿迁市人事争议仲裁暂行办法

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宿迁市人事争议仲裁暂行办法

江苏省宿迁市人民政府


宿政发〔2003〕142号

市政府批转市人事争议仲裁委员会人事争议仲裁暂行办法的通知

各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
  市人事争议仲裁委员会制定的《宿迁市人事争议仲裁暂行办法》已经市人民政府同意,现转发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。



二OO三年九月十五日

宿迁市人事争议仲裁暂行办法
(市人事争议仲裁委员会 2003年9月)

第一章 总 则

  第一条 为公正、及时地处理人事争议,保护单位和个人的合法权益,维护正常的人事行政管理秩序,根据国家有关法律、法规和《江苏省人事争议仲裁暂行办法》,结合本市实际,制定本暂行办法。
  第二条 本市行政区域内人事争议的仲裁活动适用本办法。
  第三条 人事争议仲裁应遵循下列原则:
  (一)当事人在仲裁活动中地位平等;
  (二)当事人在适用法律法规上一律平等;
  (三)在查明事实的基础上,仲裁机构依法独立仲裁;
  (四)处理人事争议要坚持公平、合理、及时。

第二章 仲裁机构

  第四条 市、县(区)人民政府设立人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会),负责处理管辖范围内的人事争议。
  第五条 仲裁委员会由主任1人、副主任1至2人和委员若干人组成。仲裁委员会主任由同级人民政府分管人事工作的负责人担任,也可由政府人事行政主管部门的主要负责人担任。副主任、委员可以聘请有关方面的人员担任。仲裁委员会组成人员应当是单数。
  第六条 仲裁委员会下设办公室,为仲裁委员会的办事机构。办公室设在同级人民政府人事行政主管部门,具体负责案件受理、仲裁记录、文书送达、档案管理、仲裁费用的收取与管理等日常工作。
  第七条 仲裁委员会处理人事争议案件,实行仲裁庭制度。
  仲裁庭由3名以上(含3名)的单数仲裁员组成。仲裁委员会指定1名仲裁员担任首席仲裁员。
  简单的人事争议案件,仲裁委员会可以指定1名仲裁员独任仲裁。
  第八条 仲裁委员会可以聘请政府等有关部门人员、专家学者和律师担任仲裁员。
  人事争议仲裁员由市仲裁委员会统一组织培训、考试,考试合格者由市仲裁委员会发给仲裁员资格证书,聘用上岗,工作不称职的由所属的仲裁委员会予以解聘。

第三章 受案范围

  第九条 仲裁委员会受理下列人事争议:
  (一)国家行政机关与工作人员之间因录用、调动、履行聘任合同发生的人事争议;
  (二)事业单位与工作人员之间因辞职、辞退、履行聘任或聘用合同发生的人事争议;
  (三)用人单位与管理人员、专业技术人员之间在人才流动中发生的争议;
  (四)依照法律、法规、规章规定可以仲裁的其他人事争议。
  第十条 仲裁委员会对下列人事争议不予受理:
  (一)仲裁委员会已经裁决过的;
  (二)不属于本仲裁委员会管辖范围的;
  (三)超过仲裁申请时效的;
  (四)已向人民法院起诉的。

第四章 管 辖

  第十一条 市仲裁委员会负责仲裁以下人事争议:
  (一)市政府各部门和直属机构以及市属事业单位发生的人事争议;
  (二)当事人的人事关系在市人才流动服务机构代理,且在本市境内的用人单位工作发生的人事争议;
  (三)驻本行政区域内的中央、省有关部门所属驻宿单位发生的人事争议,其人事主管部门同意委托市人事争议仲裁委员会受理的,可以受理;
  (四)本市跨县、区的人事争议;
  (五)在全市有重大影响的人事争议。
  第十二条 县、区仲裁委员会负责处理本辖区内发生的人事争议案件。第十一条规定的人事争议案件除外。
  下级仲裁委员会由于特殊原因不能行使管辖权的,可以报请上一级仲裁委员会指定管辖。

第五章 仲裁程序

  第十三条 当事人应当在争议发生之日起60日内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁,并按被申请人人数递交仲裁申请书副本。
  第十四条 因不可抗拒或者其他正当理由超过申请时效的人事争议,仲裁委员会应当受理。
  第十五条 仲裁申请书应当载明下列事项:
  (一)当事人姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所。如果当事人是单位,应写明单位名称、地址、法定代表人或主要负责人的姓名、职务。
  被申请人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所。如果被申请人是单位,应写明单位名称、地址、法定代表人或主要负责人的姓名、职务。
  (二)仲裁请求和所根据的事实、理由。
  (三)证据和证据来源、证人姓名和住所。
仲裁申请书应当由申请人签名,申请人为法人或者其他组织的,应当加盖单位印章由法定代表人或主要负责人签名。
  申请人提交仲裁申请书时,应当将仲裁请求所依据事实的证明材料作为附件一并提交。
  第十六条 仲裁委员会自收到仲裁申请书之日起,应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。决定受理的,应当自作出决定之日起7日内将仲裁申请书副本送达被申请人,并组成仲裁庭。决定不予受理的,应当书面通知当事人,并说明不予受理的理由。
  第十七条 被申请人应当自收到仲裁申请书副本之日起15日内提交答辩书和有关证据材料。被申请人逾期未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。
  第十八条 当事人可以委托1至2名律师或者其他人员担任代理人参加仲裁活动。
  委托他人代理参加仲裁活动的,应当向仲裁委员会提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。委托书应当明确委托事项和权限。委托代理人权限变更或者解除委托的,当事人应当书面通知仲裁委员会。
  第十九条 一方当事人有3人以上,仲裁的事实和理由是共同的,可以推举1至2名代表参加仲裁活动。代表人在仲裁活动中的行为,对其所代表的当事人发生效力。
  第二十条 对有正当理由超过申请时效的人事争议是否受理,由仲裁委员会确定。
  第二十一条 仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭,或者仲裁庭认为不宜开庭的,可以书面仲裁。
  第二十二条 决定开庭审理的,仲裁庭应当于开庭前5日内将开庭时间、地点等书面通知当事人及其代理人。
  仲裁申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。
  第二十三条 仲裁庭开庭审理人事争议案件,按照以下程序进行:
  (一)由书记员核实双方当事人、代理人及有关人员身份,并宣布仲裁庭纪律;
  (二)首席仲裁员或者独任仲裁员宣布开庭,宣布仲裁员、书记员名单,告知当事人的权利和义务,询问当事人是否申请回避并宣布案由;
  (三)按照申请人、被申请人及其委托代理人的顺序听取其陈述,由当事人举证、出示有关证据材料;
  (四)仲裁员对需要进一步了解的问题进行当庭调查;
  (五)双方当事人相互辨论;
  (六)首席仲裁员或者独任仲裁员征询双方当事人的最后意见;
  (七)根据当事人的意见,当庭进行调解;
  (八)调解达不成协议,应当及时休庭合议并作出裁决;
  (九)仲裁庭复庭,宣布仲裁裁决;
  (十)对当庭难以裁决或者需要提交仲裁委员会决定的疑难案件,仲裁庭可以宣布延期裁决。
  第二十四条 当事人应当对自己的主张提供证据。证据只有经过当庭质证查证认定后,方能作为仲裁的证据。
  仲裁委员会有权要求当事人提供或者补充证据,有权向有关单位查阅与案件有关的档案、资料和证明材料,有权向知情人调查。有关单位和个人不得拒绝。
  第二十五条 仲裁庭处理人事争议应当在查明事实,分清责任的基础上先进行调解,促使当事人双方自愿达成协议。协议内容不得违反法律、法规和规章。
  第二十六条 调解达成协议的,仲裁庭应当根据协议内容制作调解书。
  调解书应当写明仲裁请求和达成协议的结果。调解书由仲裁庭成员签名、双方当事人签名、加盖仲裁委员会印章。
  调解书经双方当事人签收后,即发生效力。
  调解未达成协议或者调解书送达前当事人反悔的,仲裁庭应当及时裁决。
  第二十七条 裁决应当按照少数服从多数的原则作出。少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
  第二十八条 仲裁庭对重大或者疑难的人事争议案件的处理,可以提交仲裁委员会讨论决定。仲裁委员会的决定,仲裁庭必须执行。
  第二十九条 仲裁庭仲裁人事争议,应当在仲裁庭组成之日起60日内结案。案情复杂确需延期的,经仲裁委员会批准,可适当延期,但最长期限不得超过30日。
  第三十条 仲裁庭应在裁决作出后5日内制作裁决书。
裁决书应载明以下内容:
  (一)双方当事人的基本情况;
  (二)仲裁请求;
  (三)争议事实;
  (四)裁决理由和适用的政策、法律、法规、规章;
  (五)裁决结果;
  (六)仲裁费用的负担和裁决日期。
  裁决书由仲裁庭成员签名并加盖仲裁委员会的印章。
  第三十一条 仲裁委员会的调解书、裁决书,应当在调解、裁决后的5日内送达当事人。受送达人应当在送达回证上签名或盖章,并注明收到日期。裁决书一经送达,即发生效力。
  第三十二条 受送达人拒绝接受裁决书的,送达人应当在送达回证上注明拒收事由和日期,由送达人和见证人签名或者盖章,把裁决书留在送达人的住所或者单位,即视为送达。
  第三十三条 仲裁机构及其工作人员对调查人事争议案件中所涉及的国家、单位秘密和个人隐私应当保密。
  第三十四条 仲裁员有下列情形之一的,当事人及其代理人有权以口头或书面方式申请其回避:
  (一)是本案的当事人或者当事人、代理人近亲属的;
  (二)与本案有利害关系的;
  (三)与本案当事人、代理人有其他利害关系,可能影响公正裁决的。
  第三十五条 对仲裁员的回避由首席仲裁员当庭决定;对首席仲裁员和独任仲裁员的回避由仲裁委员会主任决定。

第六章 执行与监督

  第三十六条 对发生效力的调解书、裁决书,当事人必须执行。对拒不执行发生效力的裁决书、调解书的当事人,仲裁委员会可以建议其上级主管机关给予行政处分,或者由人事行政部门采取相应措施。另一方当事人也可以依法向人民法院申请强制执行。
  第三十七条 当事人有证据证明裁决有下列情形之一的,可以自收到裁决书之日起10日内向作出裁决的仲裁委员会申请复议:
  (一)仲裁庭的组成或者仲裁的程序是违反法定程序的;
  (二)裁决所依据的证据是伪造的;
  (三)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
  (四)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的;
  (五)仲裁员应回避而没有回避,不能公正裁决案件的。
  仲裁委员会经审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当另行组成仲裁庭处理。
  复议期间,不影响裁决的执行。
  第三十八条 仲裁委员会对本委发生效力的裁决,发现确有错误、需要重新仲裁的,应当由仲裁委员会讨论决定。仲裁委员会决定重新仲裁的,应当另行组成仲裁庭仲裁。

第七章 法律责任

  第三十九条 当事人及有关人员在仲裁过程中有下列行为之一的,仲裁委员会可以予以批评教育、责令改正;情节严重的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任:
  (一)干扰仲裁活动,阻碍仲裁工作人员执行公务的;
  (二)拒绝提供有关文件、资料和其他证明材料的;
  (三)提供虚假情况的;
  (四)对仲裁工作人员、仲裁参加人、证人进行打击报复的。
  第四十条 仲裁工作人员在仲裁活动中徇私舞弊、收受贿赂、敲诈勒索、滥用职权,侵犯当事人合法权益的,由所在单位或者上一级机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

第八章 附 则

  第四十一条 申请人事争议仲裁的当事人应当按照有关规定交纳仲裁费用。
  第四十二条 本办法由宿迁市人事局负责解释。
  第四十三条 本办法自公布之日起十五日后施行。



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论有限责任公司未出资股东的资格认定及其权利限制
——从一起公司股东权益纠纷案例引出的课题

郭明忠* 邬文辉**


【案情摘要】
原告:王立君
被告:深圳市永浩实业有限公司
被告:朱?F
深圳市永浩实业有限公司(下称永浩公司)是1997年12月12日经深圳市工商局核准登记成立的有限责任公司。根据原告王立君与被告朱?F签署的公司章程规定,该公司股东共二个即原告王立君与被告朱?F,公司注册资本总额为人民币100万元,双方各以现金方式出资50万元,各占50%股权。该公司章程于1997年10月20日经公司创立大会通过,并规定公司设立登记后生效。1997年10月28日,由原告王立君与被告朱?F签名的股东大会选举董事的决议载明,公司董事会成员包括王立君和朱?F(系公司董事长)及苏遥,王建山为公司监事,并聘任王立君为公司总经理。1997年11月20日,深圳市安迪会计师事务所为该公司出具了验资报告,确认该公司已收到其股东投入的资本100万元,王立君和朱?F各投入50万元,于同年11月11日缴存于永浩公司在建行深圳市分行福田支行设立的临时帐户002002650027478内。据此,深圳市工商局核准该公司设立,并确认原告王立君和被告朱?F为公司的股东,其中朱?F为公司法定代表人,王立君为公司总经理,双方各出资50万元,各占出资比例为50%。但该公司成立后,并未向王立君签发出资证明书,也未召开股东会让其参加公司的经营管理,更没有给她分过红,公司完全由被告朱?F实际进行经营管理。原告作为永浩公司的总经理,曾负责过该公司的出纳工作。2000年5月23日,原告王立君的丈夫梁晓明代表原告向被告朱?F提出解散公司,并草拟了一份《结业善后协议书》,但未经朱?F签字同意。为此,原告以其股东地位根本得不到认可,其股东权益受到严重侵害为由,向法院提起诉讼,要求判令永浩公司停止侵害,并对公司进行清算。被告永浩公司答辩认为,原告仅是名义股东,并非实际投资人,不应享有权益,原告要求对公司进行清算缺乏依据。被告朱?F则认为其不是本案被告,其行为是公司行为。
法院审理期间,中国建设银行深圳市分行福田支行向法院提供证明称,永浩公司1997年11月11日无缴入资金,该行查无该户11月的明细帐。法院为查明永浩公司的原始投资的形成情况及该公司的经营状况,曾以书面方式通知双方当事人提交该公司的有关财务资料,但双方均未能提交。
【审判要旨】
法院经审理认为:永浩公司是有限责任公司,根据我国民法通则第47条及民事诉讼法第199条、第201条及公司法第189条、第191条的有关规定,人民法院仅负责有限责任公司破产时的清算。因而,原告要求本院对该公司进行清算,缺乏法律依据,并不符合人民法院的主管范围的规定,本院不予以支持。原告起诉要求判决二被告停止对其股东权益的侵害,这属于民事侵权之诉,符合人民法院的主管范围的规定,本院应予以处理。本案中,原告作为永浩公司的股东地位已经由深圳市工商局的企业登记确认,虽然根据福田建行的证明,可认定原告并未实际向该公司投资,但原告作为该公司的股东资格并不因此而受到否定。这是因为,我国公司法第25条虽然规定,有限责任公司的股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额,但同时该法也规定,股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资的,只是应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任,并未因此而否定该股东作为有限责任公司股东的资格。原告对该公司所享有的股东权益依法应得到确认和保障。由于被告在诉讼中承认永浩公司成立后,确实一直没有召开过股东会,这已构成对原告作为公司股东享有的经营管理权益的侵害。但作为原告与被告朱?F二人合股成立的永浩公司,当其股东之间因股东权益发生纠纷时,并不应作为本案民事责任的承担者,原告仅能针对另一股东提起本案诉讼。原告起诉要求被告朱?F停止侵害有理,本院应予以支持。至于原告诉称永浩公司一直未进行分红虽属实,但根据公司法第177条规定,公司分配当年税后利润时,先应提取法定公积金和法定公益金;若公司的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的,在提取法定公积金和法定公益金之前,还必须用当年利润弥补亏损;公司弥补亏损和提取公积金和法定公益金后所余利润,才能按照股东的出资比例进行分配。因而,原告作为公司股东的获取利润权利的实现,必须以该公司在弥补亏损及提取公积金和公益金后还有利润作为前提条件。由于原告未能证明永浩公司具有可供分配的利润,二被告一直未给原告分红,尚不足以认定构成对原告股东权益的侵害,因而原告诉请要求二被告停止对其分红权利的侵害,本院不能支持。综上,原告的诉讼请求部分有理,应予支持。被告永浩公司认为原告不是公司股东的抗辩不成立,本院不予采纳。被告朱?F以其行为是公司行为为由,认为其不应作为被告的理由不成立,其对原告应承担的民事责任依法不能免除。另外,双方对公司均未投资所导致的法律责任应另行解决。根据《中华人民共和国民法通则》第106条第2款、第134条第1款第1项的规定,判决如下:一、被告朱?F立即停止对原告作为永浩公司股东通过股东会参加该公司经营管理权利的侵害。二、驳回原告的其它诉讼请求。
【问题的提出】
出资是公司股东的基本的法定义务,违反这一义务,我国公司法仅规定,违约方应向守约方承担违约责任。现有公司法理论著作也是多从违约责任的角度对此进行论述的。但是,未出资的公司股东 之法律资格应如何确定?是否仅需由违反出资义务的股东承担违约责任,而不必否定其股东的法律地位?其股东权利(股权)是否应因此受到影响?这些问题在我国现行公司法中并无相应规定,不同法院在审理案件中存在不同的意见。由于当前理论界对此也是仁者见仁,智者见智,而类似的案件在审判实践中已开始逐渐增多,我们认为很有必要对此问题进行探讨。当然,在原告王立君诉被告永浩公司、朱?F一案中,实际还存在许多值得研究的理论和实践问题。受诉法院在处理该案中,无论在诉讼程序还是实体判决中,都存在一些值得商榷的地方。比如,在程序方面,谁应该是适格的被告,就是一个值得研究的问题 。但限于篇幅问题,本文对该案仅就有关股东资格确认及其股权限制等问题作些分析。
一、未出资的股东资格是否应认定
(一) 当前理论界和实践中的不同观点及做法
关于有限责任公司的股东资格构成要件,理论上目前仍然存在较大分歧。一般而言,法院在认定股东资格时,需要考察两个问题:一是实质要件,即公司各股东是否存在合股的一致意思表示(合股合意),具体表现为股东之间有无签订合股协议或公司章程;二是形式要件,即公司登记时股东资格是否予以确认,具体表现为公司的工商注册登记或公司备案的股东名册中有无反映出股东的资格。然而,对于出资是否应作为股东资格的构成要件,目前仍然存在较大争议,由此导致的争议是,在上述实质要件和形式要件均符合的前提下,如股东未向公司缴纳出资,其股东资格是否应予认定?对此,目前公司法学界和司法实践中均存在不同的观点和做法。
1.否定股东地位说。此说认为,股东出资的严重违约行为(如根本未出资或未按时出资)将导致其股东地位(或资格)的丧失 。有学者认为,股东对于公司最为根本的义务在于出资,只有履行了出资义务,才能够获得股东的身份和资格,如果其没有履行出资义务,自无取得股东身份可言 。
目前否定说在我国公司法理论界属于主流观点,在司法实践中也具有广泛的影响。广东省高院审理的广东国投破产案中,对广信实业公司在江湾新城公司中的股权及股东资格的裁定,即持此观点。该案的基本案情是:江湾新城工程原由南油总公司投资兴建,1987年4月广东国投以1513万多美元的代价,接受南油中心工程的一切产权。同年12月,广东国投决定由其两个全资子公司广东省信托房产开发公司(下称广信房产)广信实业有限公司(下称广信实业,在香港注册,现处于清盘中)合资成立江湾新城,注册资金为人民币1.8605亿元,广信房产应认缴人民币4590万元,占25%;广信实业应认缴人民币1.4015亿元,占75%。由江湾新城经营、管理江湾大酒店。为兴建江湾新城,广东国投10年间先后投资了7076万多美元。自1999年初广东国投进入破产程序以来,江湾新城的股权就一直受到境内外债权人的关注。根据广东国投破产清算组的申请,广东省高院通知广信实业将其名下持有的江湾新城75%的股权交付广东国投破产清算组,广信实业提出异议,此外,广信房产以第三人身份请求将江湾新城75%的股权归其所有。广东省高院经公开审理认为,由于广信实业没有履行股东最基本的出资义务,违反了合同约定和《中外合作经营企业法》、《公司法》的规定,依法丧失了股东的资格,而原广东国投不仅是江湾新城建设的实际投资者,又是江湾新城的组织、策划、管理者,其在江湾新城的权利依法应予以保护。按“谁投资、谁受益”原则,遂作出江湾新城75%股权归原广东国投所有的裁定 。
2、肯定股东资格说(违反出资义务的公司股东仅承担违约责任,而其股东资格不因未出资而被否定)。持此说比较有影响的当属我国青年公司法学者孔祥俊。他在所著《公司法要论》中引用了一个案例:钱某、雷某和王某作为股东共同组建了一个软件公司,公司注册资本50万元,章程载明三人分别出资25、15和10万元。但是,三方均未缴纳出资,而通过不正当手段骗取了验资证明,办理了企业法人登记管理。公司经营一年后,三方因分红发生纠纷,钱某向法院提起诉讼。法院认为,钱某由于未缴纳出资,不具有股东资格,无权请求分取红利,判决驳回其诉讼请求。孔祥俊认为,实际上,本案也属于公司的瑕疵设立问题,公司的股东未缴纳出资的,应按照公司登记法规的股东承担法律责任,如就行政责任而言,可由工商行政管理部门给予罚款、责令改正甚至吊销营业执照;就民事责任而言,可以因设立瑕疵而否认其法人人格,由股东对公司的债务承担责任。公司的设立瑕疵可以产生法律责任,但并不否认股东的股东资格。设立公司或者继受股份并办理了股东登记手续的人就是股东,法院在本案中简单地以股东未出资而否定其股东资格似乎与法理不合 。
(二)未出资股东的资格并不因未出资而受到否定
尽管否定股东地位说在我国公司法中缺乏明确的法律依据 ,但鉴于此说在理论和司法实践中的广泛影响,我们认为很有必要对此进行认真的剖析,进而推导得出我们的观点——未出资股东的资格并不因未出资而受到否定。
1. 股东资格的取得未必以出资作为前提条件
持否定股东地位说的学者认为,股东身份或资格是出资的法律后果,没有出资自然无所谓股东资格可言。我们认为,这种公司股东资格必须来源于出资的观点是值得商榷的。首先,这一观点并不适用于股东资格的继受取得的情形。因为,股东资格在继受取得(如继承、赠与及受让)的情形下,根本不存在继受取得者向公司出资的情形。其次,从公司股东资格的原始取得进行分析。对于缴纳出资与公司股东资格取得之关系,各国立法大多未做明确规定,但一般而言,采法定资本制的国家对此有较为严格的规定,而采授权资本制的国家对此要求较为宽松。但是,不在股东出资和股东资格之间建立一一对应关系,是多数国家的立法通例 。就目前我们找到的资料,将股东资格与缴纳出资挂钩的立法仅在德国有限责任公司法中有规定 。就正如出资未必就取得股东资格一样,股东资格的取得也未必就必须以出资作为前提条件。
2.授权资本制的立法使未出资者取得股东资格成为可能
坚持以出资取得股东资格,实际上是严格法定资本制下的产物。在严格法定资本制下,立法者要求股东向公司出资的目的在于确保公司资本的确定真实,从而尽可能地维护交易安全。但越来越多的立法者发现,公司本身的财产始终处于难以监控的恒变之中,所谓公司资本对交易安全的维护只是法学家虚构的神话 。严格坚持“出资取得股东资格”的原则,反而会带来极大的不便。因此,有些公司法专家主张,应当淡化出资对公司股东资格的影响。如韩国著名公司法学者李哲松教授在论及股份公司的股东和股东权时指出,股份公司的股东“与其说是因出资而成为社员(股东),还不如说是因取得资本构成单位的股份而成为社员。股份的取得是成为股东资格的前提。对此不得有例外,与此不同的其他约定都是无效的” 。
随着建立在严格的资本确定原则基础上的法定资本制被绝大多数的市场国家所废弃,越来越多的国家公司立法代之以授权资本制。我国公司法坚守已显落伍的严格法定资本制原则,对此学界多有诟病 。在此立法宗旨下,我们自然不难理解为什么许多人会坚持“出资取得股东资格”的观点。然而,在我国中外合资经营企业的相关立法中,由于采取了较为先进的授权资本制的立法模式,允许合营各方分期缴纳出资额 ,我们从中不难发现,股东资格并不完全因出资而取得。这是因为,尽管我国对于中外合资经营企业采取的是在公司法外另行立法的模式,但《中华人民共和国中外合资经营企业法》第4条第1款明确规定,合营企业的形式为有限责任公司,合营各方即为公司的股东。在合营公司依分期出资方式而设立的情形下,必然存在股东在未能出资或未能全部出资之前即依法取得合营公司股东资格的情形。如果依严格的“出资取得股东资格”观点,则这类合营公司的股东资格又如何得以确认呢?
3.肯定未出资股东资格的积极意义
首先,在理论上为未出资的股东对外承担责任提供了充实的法理基础。民事主体的法律资格,是民事主体享有民事权利、承担民事义务的基础。否定股东资格说存在的理论困境是,既然否定了股东资格,为什么被否定股东资格的所谓“股东”还要对外却要向公司的债权人承担责任?从法理上讲,如果以未出资为由否定其股东资格,自然不能让未出资的该类所谓“股东”对外承担责任,但司法实践中这样又显然对公司债权人不利。否定股东资格说存在法理上的不能自圆其说的逻辑矛盾。而肯定未出资股东的资格,则不会存在这种理论上无法自圆其说的窘境。
其次,肯定未出资股东资格在实践中也有利于公司的稳定。在我国实际经济生活中,大量存在公司股东未出资的现象,有的公司股东仅有二人,如其中一个股东未出资即否定其股东资格,则公司实则仅存一个合格股东,这不符合公司设立及存在的法律规定 ,公司本身存在的合法性都值得质疑。至于象原告王立君诉被告永浩公司、朱?F一案那样,全部股东均未能出资的现象也并非少数。如果都以未出资为由简单地否定股东资格,则可能导致大量的公司不能有效合法地存续,这与公司法所倡导的商业维持原则是不符合的。
有的同志也许会认为,肯定未出资之股东资格并无不可,但如果未出资股东迟迟不履行补充出资义务,是否仍坚持肯定其股东资格?我们认为答案无疑是肯定的,这并不会违反公平原则。其实,公司股东资格的确认,并不仅意味着被确认者单纯地享受股东权利,还更多地意味着他对公司和公司的外部债权人需要承担股东义务。如果对未出资者的股东资格不予确认,则必然意味着放纵虚假出资者,使他们从义务的枷锁中得以解脱出来。
还有人认为,既然未出资者拒不补资,他的行为可能使公司注册资本不实而招致公司法人资格的否定,公司的不存在实际上也就否定了他的股东地位和资格。但是,股东资格是指公司的股东资格,如果公司的法人资格都被否定了,在此情形下,就连已足额、如期出资的股东也将不成其为股东了,这时被否定的根本不是股东资格问题,而是公司法人格的否定问题。因此,我们认为,在公司有效存续期间,对于未出资的股东资格仍应予维持,而不应简单地否定。
二、对未出资之股东的股权应否限制
在肯定未出资之股东资格的观点中,关于如何对待未出资股东的股权问题,又存在两种不同的做法。一种做法认为,既然承认未出资股东的股东资格,那么股东按照公司法享有的所有权利就没有理由加以剥夺或限制,上述原告王立君诉被告永浩公司、朱?F一案的受诉法院在判决理由中即持此观点。另一种做法认为,未出资的股东的股东资格虽不受影响,但其股权应受到限制。我们认为后一种做法是比较妥当的。
(一)为什么要限制未出资股东的股权
  1.尽管学界对股权的性质长期以来存在争议,但勿庸置疑的是,从原始股权的取得方式来看,股权的取得须以出资作为对价。从这个意义上说,“股权是作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利” 。无对价即无权利,这是民商法中的常识,也是我们主张限制未出资股东之股权的法理基础。
2.从现行立法规范上看,我国公司法第4条第1款规定,“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”。立法对于股东享受权利,显然是设置了前提条件的,即首先股东必须作为“出资者”;其次,其股东权利的享受和行使须按其投入公司的资本额大小而确定。如果不是出资者,股东的资格虽并不因此否定,但其股东权利就失去了基础。
(二)如何限制未出资股东的股权行使
对于未出资股东的股权,是否应全部予以限制,还是部分限制?我们认为对此应根据股权的不同情况进行具体分析。
众所周知,从股权行使目的的不同来划分,股权可分为自益权和共益权。自益权主要包括投资受益权、剩余财产分配权、新股认购优先权、出资转让权、股份转让过户申请权、可转换股份转换请求权,它是股东以从公司获得经济利益为目的的权利;共益权主要包括表决权、选任公司董事及管理人员权、代表诉讼提起权、股东大会召集权、提案权、质询权、股东会或董事会议决议撤销诉权、公司重要文件查阅权,它是股东以参与公司的经营为目的的权利。尽管二者的界限并不是绝对的,但这仍不失为股权最重要的一种分类。正如有的学者认为的那样,自益权主要表现为股东自身的经济利益,多具财产权内容,共益权则主要表现为股东对公司经营的参与和监督,多具管理权的内容 。我们认为,对未出资股东的自益权的行使应予以全部限制。因为,在股东未出资的情形下,该股东径行主张纯粹为自身经济利益而生的权利,无异于不劳而获,在其投资收益与出资风险之间不存在关联关系,这明显有违公正和公平的原则,对此加以限制是顺理成章的。
但是,未出资股东能否主张行使共益权,这是一个容易引发争议的问题。因为自益权与共益权之间的界限并不是绝对的,某些共益权是作为自益权的手段而行使,从而使此种权利兼具共益权和自益权的特点。例如,会计文件查阅权、会计帐薄查阅权等即是此类,也难怪一些学者将股东的查阅权乃至代表诉讼提起权视为自益权 。尽管如此,我们认为未出资股东对于共益权是可以行使的,对此种具有管理权性质而无股东自身财产权性质的共益权,如果不允许股东行使,反而会影响公司的正常经营。比如在原告王立君诉被告永浩公司、朱?F一案中,如果仅以未出资为由限制原告的表决权、选任公司董事及管理人员权、代表诉讼提起权、股东大会召集权等共益权,势必会影响公司的正常经营管理,特别是在两个股东均未能出资的情形下,如果他们的共益权均受到限制,则公司就无从继续经营下去了。
(三)未出资股东之股权行使的恢复
基于公司法有关规定,未出资股东可以补充出资,如果股东如数、按期补充了其应缴出资,则其股东权利应得到肯定和保护。所以,我们不能以未出资为由,从根本上否定该股东的权利,而只是在其未能履行补资的情形下,对其权利加以暂时限制,一旦该股东履行了补充出资义务,其股东权利应得到恢复。
有的同志提出,如果未出资股东补充了出资,其股权行使的恢复是否溯及至公司设立开始之时?这个问题也具有十分重要的现实意义。比如,在原告王立君诉被告永浩公司、朱?F一案中,如果原告补充了出资,而在其补充出资前,永浩公司经营中存在较大的利润可供股东分配,则原告是否有权对其补充出资前的公司盈利要求分配?我们的答案是肯定的。因为,未出资股东因其未出资的行为,可以由公司和已出资股东通过提出补充出资和承担违约责任的方式进行追究,未出资股东为此必须承担向公司补充出资及向守约方承担违约责任。换言之,未出资股东通过这种方式为自己的行为承受了相应的代价,法律为守约方提供了相应的救济途径。未出资者补充出资后,其对公司的责任已经履行完毕,公司没有理由拒绝向股东分配本该分配的盈利。尽管未出资股东所需补充的出资额可能远远低于其可分配的盈利,但是这并不能成为公司拒绝分配盈利给股东的有效理由。


试论一户一房法律制度模式的优劣
——谈房地产市场的调控方式
朱士利

【摘要】房地产调控早在2004年前后就被提上日程,经历了2008年,到2010年,房地产市场调控开始加大力度,且目的明显在于控制大中城市的房价过度升温,2011年初出台的调控政策更是严格,起到很大的作用。本文基于此背景,通过对房地产市场调控方式的探讨,提出一户一房法律制度的构想,并就其优劣加以评析。
关键词:房地产市场调控政策 市场规制 一户一房法律制度
一、房地产市场价格逐年攀升的原因
城市房地产市场价格暴涨(井喷)的原因是多方面的:首先是农村人口向城市人口涌进,其中包括农村籍大学毕业生和进城务工、经商的农民急剧增加,加大了城市房地产需求量;其次是资本人士或机构的投资、投机行为以及存积房源的行为;再次是政府政策、经济发展模式的不正当引导以及法律关于房地产市场规制的的空白。
二、房地产市场无规制发展可能引发诸多的法律问题
1、偏执于投资房地产,而不是投资其他经贸、科技产业;
房子是用来住的,是固定资产,房子盖好了可以住100年以上,经济发展的原始动力、基本动力和持续动力不是房地产业,而是农业、工业、科技产业、经贸业等产业。如果房子是来消费的,最好30年甚至更短时间就倒塌重建,就能带动经济,那么这个国度就是一个造成极度资源浪费的国度,其经济前景令人堪忧。
房地产市场无规制发展到一定程度,可能导致经济危机甚至更为严重的情况的发生。
2、导致部分有能力者过度安逸,不去创业
火车跑的快,全靠车头带,中国不乏能力卓越的人才,中国经济的发展需要这些人才,但这些人才中在取得一定成绩后,购置大量的房地产,坐享升值,坐收租金,那么这些人才中可能有部分人就乐意过安逸的生活,不再思想去创业,这对于国家的发展大局无疑是一笔无形且不可估量的损失。
3、压制后起之秀,阻碍其他经济产业的发展
试想城市发展是逐步进行的,一定区域的商业资源是有限的,后起之秀要进入特定区域商圈,必然付出高额的市场代价,从而大大降低了其所运营的经济产业的资本实力,在很大程度上阻碍了其他经济产业的发展速度。
4、导致公民住的权利难以保障
房地产市场的无规则发展,必然导致一部分人坐拥数套房产,而另一部分人无房可住,从而富者愈富,贫者愈贫,与社会主义的初衷背道而驰,并可能导致一系列的社会矛盾和法律问题。
三、保障公民住的权利,是国家的长期工作,不是阶段性政策问题
一户一房的提法由来已久,其本质思想是相通的,本文所产生的一户一房法律制度是指一户家庭在一定区域(经常居住地)只能有一套住房,一户商家(房地产租赁经营等企业除外)在一定区域只能有符合自身需要的商业房。
本人认为,在我们社会主义国家,保障公民住的问题应当写进法律、宪法。
衣食住行,是每个人的基本诉求,做到民富方可国强,但民富首先要保障衣食住行,而尤其是保障“住”。这是国家和政府的长期工作,绝不仅仅是正常,应当上升到法律,甚至要把基本方案写进宪法。
四、关于“一户一房”法律制度的优劣评价
1、从能否安稳“民心”角度评价
政府应当为谁说话,应当为房地产商、存积房产资源者说话,还是应当为大多数“小民”说话,新中国是农民子弟兵打下来的,是穷苦百姓打下来的,民心还是在于大多数的“小民”,小民的愿望不高,一户一房法律制度目的在于保障每户小民都能力获得一房,所以,本人认为一户一房法律制度的确立能够安稳绝大多数小民之民心。
2、从能否正确引导经济发展方向角度评价
经济的发展,实实在在需要商界的精英人士,他们在一定程度上确实能够带动经济的飞速发展,在确立的一户一房法律制度后,房地产投机、投资之路基本被封堵;在现代农业、工业、商贸领域、科技产业等经济领域的良好政策引导下,在经济发展方向上基本可以做到良性引导。
3、从能否实现“构建节约型”社会的角度评价
据资料分析,房地产市场暴涨阶段滋生了大量的小产权房(农村集体土地上建设的无证房屋),同时大量房地产开发商及没有资质的企业也大量涉足房地产建设,房屋质量问题严重,房产从建设到推到重建之间的“生存期”很短,造成严重的资源浪费,这在一定程度上也是使得货币的购买力的降低(货币贬值),是与构建节约型社会的发展机制背道而驰的。在实行一户一房法律制度后,房地产的真实价值和市场价格之间的差距将缩小,监管和质量将作为主要环节对待,无论是商业房地产还是住宅房地产的生存期都将大大延长(至少70年以上),反复重建的模式将被逐步打消,从而有利于实现“构建节约型”社会价值观。
4、从能否实现长久发展、可持续发展角度评价
房地产建设的首要目标是实现其居住功能和商业办公功能,当房地产建设达到一定规模之后,过于频繁的房地产交易本身难以从根本上带动经济的实质性发展,难以实现长久的、可持续性的发展格局,政府的主要精力还应当放到农业、工业、教育、文化、商业、科技等等方面,方可实现国家的可持续发展目标。
5、从能否提高公民幸福指数角度评价
无可置疑,现阶段如果实现了一户一房法律制度,在很大程度上肯定可以提高公民的幸福指数,建立良好的生活价值观,逐步打消普通劳动者“工作一辈子,攒下一房子”的现实观念,从而有更好的心情去追求和实现更多、更宽泛的社会价值。
综上所述,本人认为,我们国家实现一户一房法律制度是时代所必须的,我们要避免经济危机,逐步实现民富国强,可以考虑将这一制度以一项法律法规的形式永久确立下来。
作者:朱士利(QQ975813515)
单位:北京市兆中律师事务所
2011年7月12日