全国人大常委会法制讲座第二十五讲
行政许可与行政强制法律制度

应松年


一、行政许可法律制度

(一)行政许可法律制度概述

行政许可是一项极为重要的法律制度，是国家为维护经济秩序、社会秩序和公共利益，保护资源和生态环境，保障公民权利等而设立的具有多方面功能的法律制度，为世界各国所普遍重视和广泛适用。

1．行政许可制度的涵义与性质行政许可也就是通常所说的行政审批，是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事某种行为、确认某种权利、授予某种资格和能力的行为。

许可，对被授予者说，是赋予权利，如准予驾驶机动车，准予开办会计师事务所，因而有时被称为授益行为。但是对更多未被赋予权利者来说，则是一种禁止，是对行使某种权利的限制，所有未取得驾驶证者都不得开汽车；未被批准开办会计师事务所者，一律不得开办。因此，从性质上说，许可是对限制或禁止的解除。

在法治国家里，公民可以从事一切活动，除非法律有禁止。许可正是权利与禁止这两者的结合点。例如，为了维护社会秩序和公共利益，对机动车驾驶必须实行许可制度。开车是一件具有危险性的事情，因此一般人不得开车；但开车又是具有利益性的事情，因而又应该允许开车。为了利用其有利方面，防止损害他人和公共利益的事情发生，国家就需要实行驾驶机动车的许可制度，一般人都禁止开车，但会驾驶汽车、懂得驾驶规则者可以被许可。很显然，对某一事项是否应该设立许可制度，是建立在这样的基础上的：一方面，这一行为具有潜在的危险性，另一方面，又对需要者有利。如果绝对有害，所谓有百害而无一利，就不可能建立许可制度；反之，只有好处，对社会和他人都无不利，完全可以由个人、组织自行决定的，也不可能建立许可制度。许可的这一普遍禁止的性质，使许多国家将此称为管制，日本则称为规制。有利有害，为能达到趋利避害的目的，这才需要设置许可制度。

2.许可的范围与种类

许可是对禁止的解除，这是社会生活所必需的，其原因也是多方面的。有可能是为了维护经济秩序、社会秩序和公共利益，也有可能是由于数量的限制，或者对从事服务行业者要求有特殊的资格，等等。从实践看，许可的范围大致包括以下几类：第一，为了社会安全和公共利益，对于直接影响人身健康、生命财产安全的产品的生产、经营、运输等需要实行许可；第二，对数量有限的自然资源或社会资源的开发利用需要实行许可；第三，对自然垄断的行业的准入，需要实行许可；第四，对为公民提供服务、直接影响公共利益，因而要求提供者必须是具备特殊信誉、条件、技能的个人、组织，由此而必须实行许可，等等。当公民、法人或其他组织需要取得许可时，就要由公民、法人或其他组织依法定条件和程序提出申请，经有关行政机关依法审查，决定是否许可。

但是，上述这些领域是否必须由行政机关直接进行审批?实践证明并非如此。例如，自然资源的开发利用，有的就可以运用市场机制来解决；对某些特殊行业从业者的资格、资质的控制，就可以授权中介组织、行业自律组织来承担。此外，许可是一种事先控制，但许多事情其实完全可以通过事后监督来解决，而不必实施严格的许可制度。

对许可进行分类比较困难，因为条件、标准很难统一。按禁止的严格程度的不同，理论上许可大致可分为特许、一般许可、认可与核准、登记等种类。特许针对那些控制较严，只给少许符合条件者以许可的事项，如某些特别自然资源的开发利用；对公共安全有重大影响的事项；某些带有自然垄断性质的行业的市场准入等。绝大部分许可属于一般许可，并无数量上的限制，只要符合条件就可申请。认可和核准则更加宽松，行政机关的任务只是审查是否符合条件。登记是否可列入许可范围，理论上尚有争论。因为行政机关在这里的任务只是对符合条件者就予备案登记，作出公示，以备检查，对申请材料所反映的事实和权利义务关系的真实性不作实质性审查，由申请登记者自行负责。至于实践中行政机关如何掌握许可的条件，一般都由设置许可的法律规范明确规定。

3．许可的基本原则

归纳我国和西方国家的经验或法律规定以及WTO的规则要求，许可制度大致包含如下几项基本原则：

(1)法定原则。由于许可制度直接关系公民、法人和其他组织的权利，因此，许可的设定、实施机关的权限和义务、获得许可的条件和程序等，都必须由法律规定。

(2)公开、透明原则。许可的设定过程，设定许可的法律文件，许可的条件、程序，都必须公开、透明。

(3)公正、公平原则。设定和实施许可，必须平等对待同等条件的个人和组织，不得歧视。

(4)便民、效率原则。许可在程序设置上必须体现方便申请人、提高行政效率的要求。

(5)救济原则。包括在实施许可时，申请人有权陈述、申辩、依法请求听证、申请复议和提起诉讼等。

(6)诚实信用、信赖保护原则。诚实信用是民事行为中最重要的原则，是市场经济活动的基础，它要求对待别人的利益像对待自己的利益一样。这一原则也是政府行政活动的基本原则，它要求政府信守自己的诺言，要求行政活动具有真实性、稳定性和善良性。行政机关制定的规范或作出的行为应具有稳定性，不能变化无常，不能溯及既往。在诚信的基础上产生信赖保护原则，即公民基于对行政机关信赖所作的行为，应得到行政机关的保护，这一原则尤其适用于行政机关的“授益行为”。行政机关不得随意变更或撤销许可。因公共利益的需要，必须撤销或变更许可的，行政机关应负责补偿损失。例如公民投资某一项目，已得到批准，但后来行政机关出于某种公共利益的考虑，要撤销许可，就必须承担补偿责任。

(7)监督与责任原则。谁许可，谁监督，谁负责。许可要与行政机关的利益脱钩，与责任挂钩。行政机关不履行监督责任或监督不力，甚至滥用职权、以权谋私的，都必须承担法律责任。

(二)我国行政许可制度的现状、问题和行政许可立法

1.我国行政许可制度的现状与问题改革开放以来，经过十几年的发展，我国已经在很多必要的行政管理领域设置了许可制度，对维护经济和社会秩序，保障国家、社会和公民的权利和利益方面，起到了积极作用，但由于缺乏统一的法律规定，许可设置过多过滥，程序繁琐，很多方面已经走向反面，成为阻碍经济发展、损害公民权利的扰民制度，有些还成为腐败的温床。从法律上看，目前我国的行政许可制度存在以下几个方面的问题：

第一，行政许可设置过多过滥。全国统计，行政许可事项在三千项左右，各省市统计，一般也是两千项以上，除法律、法规外，一些地方或部门在行政规范性文件中，随意设定各种许可制度，或在各种许可制度以外，另加年检、月检等等。

江苏省无锡市人民政府


无锡市政府关于印发《无锡市产业合理用能评估审核暂行办法》的通知


文号： 锡政发〔2007〕118号 　


各市（县）和各区人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：

　　现将《无锡市产业合理用能评估审核暂行办法》印发给你们，请遵照执行。

　　

二○○七年四月九日

　　

　　

无锡市产业合理用能评估审核暂行办法

　　

　　第一条 为深入贯彻科学发展观，落实节约资源基本国策，加快建设节约型社会，确保固定资产投资工程项目合理利用能源，从源头上杜绝浪费能源和用能不合理项目的建设，改进和提高现有高能耗产业、重点用能单位能源利用效率，根据《中华人民共和国节约能源法》、《江苏省节约能源条例》和《国务院关于加强节能工作的决定》等有关规定，结合我市实际，制定本办法。

　　第二条 全市范围内产业实行合理用能评估审核制度。

　　固定资产投资工程项目（以下简称项目）的申报材料中必须包括合理用能报告书；年综合能源消费总量1000吨标准煤或年用电200万千瓦时以上的项目，应当对其合理用能报告书进行合理用能评估审核。

　　对现有高能耗行业和列为市“五小”整治企业（以下统称“重点用能单位”）定期进行合理用能评估。

　　第三条 市节能主管部门负责全市产业合理用能评估的审核和监督管理工作；市（县）节能主管部门负责本辖区内产业合理用能评估的审核和监督管理工作；区节能主管部门负责本辖区内产业合理用能评估的初步审核和监督管理工作。

　　第四条 项目合理用能报告书的编制由项目投资业主负责，可委托有资质的专业机构进行。本市市区范围内的项目需经所在地节能主管部门初步审核后，由有资质的节能评估机构负责项目合理用能报告书的评估工作，节能评估机构应当在不超过15个工作日内完成评估报告，并报市节能主管部门审核；市节能主管部门应当在5个工作日内出具审核意见，符合规定要求的，抄送审批、核准、登记、备案等相关部门并按程序办理相关手续。

　　市（县）节能主管部门应当将项目的合理用能报告书、评估报告和审核意见，报市节能主管部门备案。

　　第五条 合理用能报告书应当分析项目设备和工艺的能耗水平；分析其用能产品的效率或能耗指标；主要产品单耗指标要参照国内外先进能耗水平或当年《无锡工业能效指南》推荐值指标作为设计依据。

　　第六条 合理用能评估应当包括以下内容：确定项目用能总量及用能品种是否合理；项目能耗指标是否达到国内外先进水平或符合当年《无锡工业能效指南》推荐值要求；项目是否符合国家、地方和行业节能设计规范、标准；主要工艺流程是否有节能新技术；单项节能项目能耗指标是否符合国家和地方有关标准；有无选用已公布淘汰的机电产品和行业已公布限制的旧工艺；对节能措施等进行综合评价。

　　第七条 合理用能评估审核工作应当在产业政策归口部门审核（备案）之后进行。

　　第八条 按规定应当进行合理用能评估而未评估的项目，相关部门不予受理备案、核准、批复立项手续，建设单位不得建设。

　　第九条 经批准的项目，其合理用能方案发生变更时，项目单位应当将修改后的合理用能报告书报节能主管部门重新审核。

　　第十条 项目建成后，节能主管部门应当参与项目的竣工验收。达不到合理用能标准的，应当限期整改。

　　第十一条 节能主管部门负责组织对项目合理用能报告书的执行情况进行监督检查，对未达到合理用能标准和规范的，应当限期整改。

　　第十二条 重点用能单位必须建立和完善能耗定额管理制度。根据节能主管部门下达的工业能效推荐值，制定内部考核产品能耗指标，采取节奖超罚措施，加强内部能源消耗成本管理，制定年度节能计划，确保节能降耗指标的完成。

　　第十三条 重点用能单位必须执行能源利用状况分析报告制度，健全能源消费统计分析制度；指定专人负责能源消费统计，建立能源统计台帐，汇总分析本单位能源利用状况，按要求开展能源审计工作，并报节能主管部门。

　　第十四条 重点用能单位超过单位产品能耗限额用能，情节严重的，由节能主管部门发出限期治理整改通知书；逾期不治理或者没有达到治理要求的，由节能主管部门提出意见，按国家规定的政策和权限处理。

　　第十五条 合理用能评估机构应严格执行国家法律法规和技术规范的规定，如实出具评估报告，确保评估结果公正、公平；不得泄露被评估单位的技术、商业机密；凡参与项目合理用能报告书编制工作的咨询机构不得兼任该项目合理用能的评估。

　　第十六条 参与节能评估、审核的工作人员在评估、审核过程中玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位按情节轻重给予纪律或行政处分；构成犯罪的，依法追究法律责任。

　　第十七条 凡违反《中华人民共和国节约能源法》、《江苏省节约能源条例》等法律、法规、规章有关规定的行为，按照有关规定进行处罚。

　　第十八条 年综合能源消费总量5000吨标准煤以上的单位，合理用能评估按照本办法执行。

　　第十九条 建筑工程项目的合理用能评估由有关部门按国家有关规定执行。

　　第二十条 本办法自印发之日起施行。