我国政府采购法律责任有待完善

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
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发表时间：2006年1月17日星期二

政府采购中的法律责任，是指当事人在政府采购活动中由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果，包括民事责任、行政责任和刑事责任。我国《招标投标法》第五章、《政府采购法》第八章分别对当事人的违法行为、违约行为或者所应承受的某种不利的法律后果进行了规定。

两部法律均属于我国的公共采购法，无一例外都照搬了国际上著名的政府采购规则，但对当事人和公共资金的称谓有所不同。前者称招标人为业主，后者称招标人为采购人；前者对供应商称投标人，后者称投标供应商；前者投标人中标的称中标人，后者称中标供应商；前者称招标代理机构为招标公司，后者称招标代理机构为采购代理机构（包括政府采购中心和招标公司）；前者称公共资金为国有资金，后者称之为财政性资金。由于我国《政府采购法》立法时没有考虑到《招标投标法》中的法律责任和政府采购合同的性质，导致两部法律在规范同一采购行为的法律责任时发生冲突。两部法律立法时代表不同的利益集团，因而调整同一主体时所应承担的法律责任也发生了抵触。两部法律在法律责任章节中的冲突和矛盾较多，限于篇幅，本文通过举一反三的形式，仅选择以下三个方面的问题进行一些分析。

规避公开招标所应承担的法律责任不同。许多国家和地区的政府采购法，对于采购人应当公开招标但却以其他方式规避招标的，由于侵害了众多供应商的投标机会，一般都认为是严重的违法行为，主管人员和直接责任人员往往要承担刑事责任，但我国的两部法律都不认为应该对行为人给予刑事制裁。根据我国《招标投标法》，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。从我国《招标投标法》的前述条款内容来看，采购人所承担的只是行政责任，这与《政府采购法》所规定的内容大同小异，但行政处罚的内容显然要比后一部法律要重。

采购过程中的歧视行为所应承担的法律责任不同。政府采购过程中的差别待遇和歧视行为，是ＷＴＯ《政府采购协议》所不允许的，也都是各个国家的政府采购法所严厉禁止的。由于差别待遇和歧视行为，严重损害了法律的尊严，造成不公平竞争，侵害了供应商的平等权利，故许多国家和地区的政府采购法明确规定，招标中的歧视行为，情节严重的应该承担刑事责任。同样，我国的两部法律对于类似行为，一般都认为是较轻的违法行为，给予一般的行政制裁。但两部法律在这一问题上所应承担的法律责任也是截然不同的。我国政府采购法规定，以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，责令采购人、采购代理机构限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。依照《招标投标法》，招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。比较我国的这两部法律，行为人承担行政责任的内容很显然也是不同的。

串标行为所应承担的法律责任不同。政府采购过程中的串标行为，不论哪个国家的政府采购法都是不允许的。对于串标行为，我国《刑法》规定，情节严重的应该承担刑事责任。情节较轻、不构成犯罪的，行为人所应承担的法律责任在我国的两部公共采购法中的规定也是存在着冲突的。依照前一部法律，投标人与招标人串通投标的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从前述法律条款的内容来看，串标行为根据不同情况，分别承担民事责任、行政责任、刑事责任。依照我国《政府采购法》第七十二条规定，采购人、采购代理机构及其工作人员与供应商或者采购代理机构恶意串通，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得；属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分。我们对比两部法律对于同一违法行为的法律责任，显而易见，彼此的规定有所不同。

综上所述，我国的两部公共采购法在法律责任章节中存在诸多问题，解决问题的办法就是统一公共采购法律制度。另外，还需要指出的是，两部公共采购法对刑事责任的规定严重匮乏，从而导致我国公共采购中的“权力租金”屡禁不止。（３７）

（注：本文为《法治下的政府采购》一书中的系列连载文章，作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）

河北省石家庄市人民政府


石家庄市鼓励外商投资的实施规定
　（１９９０年３月６日　石家庄市人民政府发布）




　　第一条　为改善我市投资环境，更好地吸收外商投资，引进先进技术，提高产品质量，扩大出口创汇，根据国务院和省政府关于鼓励外商投资的规定和有关政策，结合我市实际，制定本规定。


　　第二条　外国的公司、企业和其他经济组织或者个人，经本市人民政府同意，在我市举办的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业（以下简称外商投资企业），适用本规定。


　　第三条　政府依法保护外商投资企业的合法权益，尊重外商投资企业的自主权。外商投资企业须遵守我国的法律、法规和行政规章，依法从事生产经营活动。


　　第四条　市政府利用外资办公室负责本规定贯彻执行的监督检查。


　　第五条　具备下列条件的外商投资项目的立项申请和可行性研究报告，由市计委负责审批；合同、章程由市对外经济贸易局负责审批。
　　（一）符合国家指导吸收外商投资方向规定的生产性项目；
　　（二）建设和生产经营条件以及外汇收支不需要国家综合平衡，产品出口不涉及配额、许可证的；
　　（三）总投资在三千万美元以下的。
　　不具备前款条件的项目，分别由市计划委员会、市对外经济贸易局提出初审意见，报上级有关部门审批。


　　第六条　审批机关从收到全部合格文件之日起，应在下列期限内决定批准或不批准：
　　（一）立项申请为十天；
　　（二）可行性研究报告为十五天；
　　（三）合同、章程为十天。


　　第七条　中外合资经营企业的董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。中方股东单位与外商投资企业之间不是领导与被领导的关系，双方应互相支持，互相尊重，共同发展。
　　任何单位和个人不得干扰外商投资企业的正常经营管理活动。


　　第八条　提倡外商直接经营管理企业，支持外商投资企业按国际上先进的科学方法管理企业。


　　第九条　外商投资企业在批准的合同范围内，有下列经营管理自主权：
　　（一）自行制定生产经营计划，筹措、运用资金，采购生产资料和销售产品。
　　（二）除国家统一管理和定价的产（商）品外，对自己生产经营的产（商）品自行定价。
　　（三）自行确定机构设置和人员编制。
　　（四）自行确定工资标准、工资形式和奖励、津贴制度，但工资水平不得低于所在地区同行业相近的国营企业平均工资的百分之一百二十。
　　（五）自行招聘、招收或辞退职工。招收城镇劳动力，不受劳动指标的限制；招收农村劳动力，须经劳动部门统一安排。


　　第十条　中外合资、合作经营企业的中方股东的政府主管部门是合营企业的主管部门，对企业负有服务、指导和协调的责任，其主要职责是：
　　（一）维护企业经营管理自主权，为企业提供有效的服务。
　　（二）帮助企业解决筹建、生产和经营过程中遇到的困难。
　　（三）负责解决中方与外方在合作共事中发生的有关问题。
　　（四）按照国家和省规定，帮助办理中方人员调资、晋级、技术职称的评定和申报等有关手续，建好档案工资。
　　（五）对解决不了的问题，应及时向有关部门反映，以求妥善解决。


　　第十一条　城市建设管理部门应优先安排外商投资企业的规划、建设，并提供有关资料。


　　第十二条　土地管理部门负责协助外商投资企业办理用地手续，调解征用土地过程中的纠纷。


　　第十三条　外商投资企业的场地使用费，根据下列情况予以优惠：
　　（一）利用国家已征用的土地或现有企业用地进行技术改造的生产性项目，每平方米场地使用费的年标准：市内区为十元，郊区为六元，获鹿、正定、栾城、井陉县为五元。
　　（二）产品出口企业和先进技术企业的场地使用费，每年每平方米一至二元。


　　第十四条　外商投资企业的场地使用费标准，自本规定发布之日起五年内不调整；五年后调整间隔期，不少于三年。
　　场地使用费作为中国合营者投资的，在该合同期内不调整。


　　第十五条　产品出口企业和先进技术企业免缴旧城改造费和人防结建费。


　　第十六条　外商投资企业，可享受下列税收优惠：
　　（一）对出口产品，除国家另有规定者外，免征工商统一税。
　　（二）产品出口企业和先进技术企业的外国投资者，将其从企业分得的利润汇出境外时，免缴汇出额的所得税。
　　（三）产品出口企业按国家规定减免企业所得税期满后，凡当年企业出口产品产值达到当年企业产品产值百分之七十以上的，可以按照现行税率减半缴纳企业所得税。
　　（四）先进技术企业按照国家规定减免企业所得税期满后，可以延长三年减半缴纳企业所得税。
　　（五）外国投资者将其从企业分得的利润，在中国境内再投资举办、扩建产品出口企业或者先进技术企业，经营期不少于五年的，经申请税务机关核准，全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款。经营期不足五年撤出该项投资的，应当缴回已退的企业所得税税款。
　　（六）产品出口企业和先进技术企业，经营期在十年以上的，从开始获利的年度起，第一年至第五年免征地方所得税，第六年至第十年减半征收地方所得税。
　　（七）对产品出口企业，凡当年出口产品产值达到当年企业产值百分之七十以上的，免征房产税和车船使用牌照税。
　　（八）对先进技术企业，从审核机关确认的当年起至第四年，免征房产税和车船使用牌照税。


　　第十七条　外商投资企业出口所得全部外汇归企业所有。外汇收支应自求平衡，确有困难需调剂解决的，外汇调剂所应优先安排调剂。


　　第十八条　对外商投资企业所需的流动资金和固定资金贷款，专业银行应优先安排。


　　第十九条　外商投资企业生产建设所需的国产原材料，不足部分由各级物资部门及行业归口主管部门从自己组织的货源中优先供应。


　　第二十条　外商投资企业生产经营所需的水、电、煤、气、燃料油和运输、通讯设施，有关部门应优先安排。
　　水、煤、气、燃料油和运输、通讯设施的收费，按全民企业标准执行。
　　外商投资企业用电，按外商投资企业电价收费标准执行，免缴集资办电及附加费用，免购电力债券。
　　以上各项费用的价款，可以人民币支付。


　　第二十一条　外商投资企业要求架设供电专线或双电源的，供电部门可与之订立合同，并予以保证。


　　第二十二条　除法律、法规和规章规定外商投资企业必须缴纳税费外，任何部门或个人不得向其摊派人力、财力、物力。对违者，外商投资企业有权拒绝，并可向市人民政府反映或依法起诉。


　　第二十三条　除法律授权的管理部门有权对外商投资企业进行正常的财税、物价、信贷、外汇、工商管理、环保、劳动安全等方面的检查外，外商投资企业有权拒绝其它任何形式的检查。


　　第二十四条　外商投资企业外方工作人员及其家属，在我市居住的，在我国法律允许范围内凭企业主管部门的证明，享受本市公民同等的居住、交通、通讯、学习、旅游、购物等生活待遇和价格标准。


　　第二十五条　为我市介绍外资的，在项目成功投产后，外商投资企业可根据董事会或管理委员会的决定，给予适当酬金。


　　第二十六条　对违反本规定，侵犯外商投资企业合法权益的单位或个人，追究其领导人和直接责任者的行政责任；造成经济损失的，须予以赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第二十七条　本规定未做规定的，依照有关法律法规和行政规章执行。


　　第二十八条　香港、澳门、台湾的公司和企业及其他经济组织或个人在我市投资举办的企业，参照本规定执行。


　　第二十九条　本规定由市政府利用外资办公室负责解释。


　　第三十条　本规定自发布之日起施行。