质疑与指引------律师析述“甬温”动车出轨遇难者赔偿案

自723特大动车事故发生后，可以说全国人民的心都随之沉痛，举国沉思，悲恸难耐，事件的进展无时无刻都在牵动着民众的思绪，目不暇接地盯注着来自方方面面的信息。动车脱轨特大事故的抢救工作告一段落，接下来必然进入安抚和善后赔偿阶段。“铁路交通事故的损害赔偿”不同于其他事故赔偿，在“举证责任”、“赔偿程序”、“赔偿时效”等多方面有其自身的法律特点，为更好地协助各方妥善处理事故，多年从事赔偿诉讼的律师，根据《民法通则》、《铁路法》、《民事诉讼法》、《合同法》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，整理铁路事故处理相关程序的选择、赔偿依据的适用、赔偿标准的确认、赔偿范围和时效涉法等内容，供相关方参考。
一、法律定性：
“铁路交通事故”是指火车、地铁、有轨电车等带有铁轨的车辆在运行和调车作业中，发生的旅客人身伤亡和行李损失、运输货物的损失以及因发生上述车辆与其他车辆相撞、撞轧行人等所造成的人员伤亡和财产损失的事故。
“铁路交通事故”可以分为“路内事故”“路外事故”两种，“路内事故”是指旅客或者货物在运输期间内发生的人身伤亡和财产损失的事故。包括旅客伤亡事故、行李损失事故以及货物损失事故等。“路外事故”是指铁路列车在运行或调车作业中，发生火车撞轧行人，与其他车辆相撞等情况，导致人员伤亡、车辆损坏或者其他财产损失的事故。
本案情况属于铁路交通事故中的路内事故，也可称之为旅客运输事故。
1、事故等级：
《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》第八条规定，事故造成的人员伤亡、直接经济损失、列车脱轨辆数、中断铁路行车时间等情形，事故等级分为特别重大事故、重大事故、较大事故和一般事故。“铁路交通事故等级”可分为“行车事故等级”、“铁路旅客人身伤害事故等级”、“行李包裹损失事故等级”、“货物运输事故等级”和“路外伤亡事故等级”五类；
“行车事故等级”：按照事故的性质、损失、对行车造成的影响，分为特别重大事故（造成30人以上死亡，或者100人以上重伤，或者1亿元以上直接经济损失的）、重大事故（造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的）、较大事故（造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的）、一般事故（造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的）
2、铁路法规定的铁路事故及伤亡类别可分：“铁路行车事故”及“其他铁路运营事故”造成人身伤亡，包括“旅客伤亡”和“路外伤亡”。
二、赔偿权利人、赔偿义务人主体：
事故中受伤的旅客、事故中遇难死亡者的法定继承人、其他近亲属、被抚养人为赔偿权利人；赔偿权利人可以委托代理人参与赔偿事宜的协商处理。
铁路运输企业（D301\D3115客车的所有人、管理人）为赔偿义务人。
法律指引：《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第一条（赔偿权利人、赔偿义务人）、《最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第二条 铁路运输人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属为赔偿权利人，有权请求赔偿。
二、损失范围确认：
1、人身伤亡赔偿的范围、标准：
《民法通则》第119条规定，对身体造成伤害的，应当赔偿“医疗费”、“因误工减少的收入”、“残疾者生活补助”、造成死亡的，并应当支付“丧葬费”、“死者身前抚养的人必要的生活费”、“精神抚慰金”。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，赔偿义务人应当赔偿：赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、丧失劳动能力导致的收入损失、残疾辅助用具费、被抚养人生活费、因康复护理、继续治疗实际发生的必要费用、丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费和其他合理费用。
如有一死者的家属致少获得赔偿额可根据浙江省2011年度人均27359元×20=547180，丧葬费为15325元，此两项合计562505元，未计精神抚慰金，未计算保险金，如果有被抚养人的话，一般都超过600000元，外加保险金，至少能获赔到八十到九十万元。
2、《铁路法》规定，“实际损失”是指因灭失短少的货物、包裹、行李，按照期实际价值赔偿；对变质、污染、损坏降低原有价值的货物、包裹、行李，可按照其受损前后实际价值的差额或者加工、修复费用赔偿；货物、包裹、行李的赔偿价格按照托运时的实际价值计算，实际价值中未包含已支付的铁路运杂费、包装费、保险费、短途搬运费等费用的，按照损失部分的比例加算。
三、举证倒置：
铁路交通事故案件的举证责任由赔偿义务人铁路运输企业承担，也就是法律上所说的举证责任倒置，在没有证据证明的情况下，首先从法律上推定铁路运输企业对事故发生有过错，只有铁路运输企业能够举证证明其具备法定的免责事由的，方可免除赔偿责任，否则，须依据法律规定承担全部赔偿责任，这一点不同于机动车交通事故，由赔偿权利人承担举证证明机动车对发生事故有过错的规定。
铁路运输中发生人身损害，铁路运输企业举证证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）不可抗力造成的；（二）受害人故意以卧轨、碰撞等方式造成的。
四、选择适法：
从事故本身的基础法律事实查知，此属旅客运输合同纠纷，但涉及到人身伤亡的，可以由受害人根据情况选择适用合同或侵权责任法及民法通则，《合同法》122条规定，权利人(伤亡旅客)可选择要求铁路方面承担违约责任，也可以依《侵权责任法》按人身损害向铁路方面主张侵权赔偿。
五、铁路运输企业的责任：
1、责任认定：
铁路运输造成旅客伤亡的责任认定具有复杂性，依据民法通则及侵权责任法规定，铁路运输企业从事的铁路运输行业，属于高速运输工具，世界各国都将其列为高危作业，根据利之所在损之所归的原则，法律确定铁路运输交通事故造成旅客伤亡的，铁路运输企业应当承担责任，我国相关行政法规规定铁路运输企业承担的是限额赔偿，也是造成本次赔偿方案广受质疑的因素之一。铁路运输造成人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；法律另有规定的，依照其规定。事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；但是人身伤亡是不可抗力或者受害人自身原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。
从旅客自身情况规定了不同的责任承担方式，无民事行为能力人人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；监护人有过错的，按照过错程度减轻铁路运输企业的赔偿责任，但铁路运输企业承担的赔偿责任应当不低于全部损失的百分之五十。铁路运输造成限制民事行为能力人人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；监护人及受害人自身有过错的，按照过错程度减轻铁路运输企业的赔偿责任，但铁路运输企业承担的赔偿责任应当不低于全部损失的百分之四十。铁路旅客运送期间发生旅客人身损害，赔偿权利人要求铁路运输企业承担违约责任的，人民法院应当依照《中华人民共和国合同法》第二百九十条、第三百零一条、第三百零二条等规定，确定铁路运输企业是否承担责任及责任的大小；赔偿权利人要求铁路运输企业承担侵权赔偿责任的，人民法院应当依照有关侵权责任的法律规定，确定铁路运输企业是否承担赔偿责任及责任的大小。
2、保险货物损失的赔偿：
投保货物运输险的货物在运输途中发生损失，对不属于铁路运输企业免责范围的，适用《铁路法》第十七条第一款（二）项的规定，由铁路运输企业承担赔偿责任。保险公司按照保险合同的约定向托运人、收货人先行赔付后，对于铁路运输企业应按货物实际损失承担赔偿责任的，保险公司按照支付的保险金额向铁路运输企业追偿，因不足额产生的实际损失与保险金额的差额部分，由铁路运输企业赔偿；对于铁路运输企业应按限额承担赔偿责任的，在足额保险的情况下，保险公司向铁路运输企业追偿额为铁路运输企业的赔偿限额，在不足额保险的情况下，保险公司向铁路运输企业的追偿额在铁路运输企业的赔偿限额内按照投保金额与货物实际价值的比例计算，因不足额保险产生的铁路运输企业的赔偿限额与保险公司在限额内追偿的差额部分，由铁路运输企业承担。
3、旅客伤亡的保险责任与运输责任：
在铁路旅客运送责任期间发生旅客伤亡，属于铁路旅客意外强制保险条例规定的保险责任范围的，铁路运输企业支付保险金后，对旅客伤亡不属于铁路运输企业免责范围的，铁路运输企业还应当支付赔偿金。
4、责任期间：
自旅客持有效车票进站时起到旅客出站或者应当出站时止，包括旅客在候车室内休息期间。
六、索赔时效：
对旅客伤亡，向铁路运输企业要求赔偿的请求权，时效期间适用民法通则第一百三十六条（一）项1年的规定，自到达旅行目的地的次日或者旅行中止的次日起计算。对于受伤旅客的赔偿一般应当于治疗结束或者死者尸体处理完毕后进行，由受害旅客或者继承人，代理人提出旅客伤亡赔偿要求，并出具治疗医院的结账清单和其他证明。对旅客携带行李的赔偿，由旅客或者其继承人、代理人向铁路运输企业提出可以确认的依据，办理程序和人身伤亡程序同时进行，应当自事故发生之日起一年内提出。
七、赔偿管辖：
赔偿权利人要求对方当事人承担侵权责任的，由“事故发生地”、“列车最先到达地”或者“被告住所地铁路运输法院”管辖；赔偿权利人依照合同法要求承运人承担违约责任予以人身损害赔偿的，由“运输始发地、目的地或者被告住所地铁路运输法院管辖”。
八、索赔程序：
由铁路运输企业设立的事故处理站负责接待，事故处理站接到赔偿要求后，召集事故处理委员会成员开会，协商处理方案，拿出处理意见，经责任单位所属分局同意后，编制旅客伤害事故最终处理协议书或推携事行李损失事故最终处理协议书，一式五份，参加会议的各方无异议后签字确定，然后由事故处理站将上述材料和其他证据一并报送主管局，主管局批复后，通知旅客或死亡旅客的继承人、代理人等接受赔付。
九、疑点突显：
1、“雷击”造成事故的就法本身很违法：
有关部门将事故初步归结为雷击导致，意味着是不可抗力因素。《铁路技术管理规程》、《铁路行车事故处理规则》规定，凡因自然灾害等原因使工务设备损坏造成行车重大事故时，属于下列情况的，列工务部门其他事故，不影响安全成绩。由于风、沙、雨、雪等自然影响，以目前科技水平事先无法预测，或虽能预测，但人力无法抗拒的灾害。
从事故调查主体、调查内容、组织机构、报告程序等多方面看，有关部门高调陈词此次事故因雷击所致的结论不可靠，系违法定性。723特大事故的结论尚未最终确定，相关部门高调公布系雷击所致，这样的说法明显违背法律规定，根据《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》规定，“特别重大事故”由国务院或者国务院授权的部门组织事故调查组进行调查。根据事故的具体情况，事故调查组由有关人民政府、公安机关、安全生产监督管理部门、监察机关等单位派人组成，并应当邀请人民检察院派人参加。事故调查组认为必要时，可以聘请有关专家参与事故调查。事故调查组应当按照国家有关规定开展事故调查，并在下列调查期限内向组织事故调查组的机关或者铁路管理机构提交事故调查报告：特别重大事故的调查期限为60日；事故调查处理需要委托有关机构进行技术鉴定或者对铁路设备、设施及其他财产损失状况以及中断铁路行车造成的直接经济损失进行评估的，事故调查组应当委托具有国家规定资质的机构进行技术鉴定或者评估。技术鉴定或者评估所需时间不计入事故调查期限。事故调查报告形成后，报经组织事故调查组的机关或者铁路管理机构同意，事故调查组工作即告结束。组织事故调查组的机关或者铁路管理机构应当自事故调查组工作结束之日起15日内，根据事故调查报告，制作事故认定书。事故认定书是事故赔偿、事故处理以及事故责任追究的依据。可见公布“雷击”造成事故原因的程序、主体、内容、方法均不合法。
2、赔偿限额与法律冲突识别：
铁路运输交通事故的赔偿应当采用综合赔偿办法，国务院《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》规定的限额赔偿与法律规定存在冲突或不一致，应当依据立法法规定，适用民法通则及侵权责任法规定，试行就高赔偿的标准。
条例规定：事故造成铁路旅客人身伤亡和自带行李损失的，铁路运输企业对每名铁路旅客人身伤亡的赔偿责任限额为人民币15万元，对每名铁路旅客自带行李损失的赔偿责任限额为人民币2000元。但本条例同时规定：铁路运输企业与铁路旅客可以书面约定高于前款规定的赔偿责任限额。事故造成铁路运输企业承运的货物、包裹、行李损失的，铁路运输企业应当依照《中华人民共和国铁路法》的规定承担赔偿责任。除本条例第三十三条、第三十四条的规定外，事故造成其他人身伤亡或者财产损失的，依照国家有关法律、行政法规的规定赔偿。事故当事人对事故损害赔偿有争议的，可以通过协商解决，或者请求组织事故调查组的机关或者铁路管理机构组织调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。针对铁路运输交通事故的赔偿，采取自愿原则，并非强制限定，此次特大事故造成的损害无法估量，为尽快修复受害者家庭的伤痛，铁路运输企业应当坚持就高不就低的赔偿原则，以切实体现党和国家以人为本的宗旨。
3、五评“签约得奖”：
有关部门为尽快处理事故，采取承诺签约得奖的做法很可笑。一来责任还未得到法定结论，赔偿基础不存在，依据法律规定，赔偿是在责任划分清楚的前提下进行，责任未清，赔偿必然无法可依；二来赔偿标准尚未统一，依据侵权责任法规定，同一事故造成多人死亡的，应当按相同的数额确定死亡赔偿金的标准，有关部门确定的基数也未得到赔偿权利人的认同，处于异议阶段，这种承诺难以得到伤者家属的认同；三来把生命价值等同于普通商品讨价还价，令人生恶，签约就多给，不签就少给，这是拆迁案件中拆迁人采取的手段，被铁道部拿来要挟受伤者，社会民众难以承受；四来为生命开价奖励措施突显政府对生命的极不尊重；五能从中看得出铁方利用民众对法律的不解，诱使受害人签约不平等条款，谋划“个个击破”的即定事实，激化受害者之间的痛苦，给未签约者制造人为障碍，想方设法急于脱出困局，丝毫不考虑伤者的情绪，其用心良苦。
完善民事诉讼证人制度的几点思考

福建省长泰县人民法院 ：陈 小 熊


证人是指了解案件情况并受人民法院传唤出庭作证的人。证人就自己知道的案件事实向人民法院所作的口头或书面的陈述即证人证言①。它与书证、物证、视听资料等其它证据相互印证，使民事诉讼证据链条的各个环节成为有机的整体，共同证明案件的事实。随着审判方式改革的不断深入，证人证言作为证据的价值被越来越重视。然而，由于证人本身具有的容易受客观环境、智力水平，法律意识以及各种人为因素影响的特点，再加上证人制度的不完善，致使司法实践中，证人拒不作证、拒不出庭、作伪证，甚至前后矛盾作证的现象普遍存在。其一，证人不出庭冲击了公开审判原则和直接言词原则②的贯彻执行，致使公开举证、公开质证、公开认证无法落实。其二，使原本匮乏的证据资源更加匮乏，影响了当事人正当诉讼请求的实现；其三，增加了法官查明案件事实的难度，增大了诉讼成本，影响了诉讼效率和办案质量的提高，最终损害了法律的尊严和司法机关的权威。因此，剖析证人制度存在问题的根源，建立全面规范的证人法律制度③，成为深化民事审判方式改革的重要一环。
一、存在问题的原因分析：
(一)证人方面的原因：由于自身法律意识淡薄和其他因素的限制，证人缺乏爱憎分明、嫉恶如仇的正义感，缺乏依法作证的责任感。具体表现为：
1、证人害怕卷入当事人之间的矛盾。普遍认为作不作证作用不大，作证是多管闲事，于是抱着“事不关己、高高挂起”“不倚不偏”的中立态度，或寻找各种借口能推就推，能躲就躲，不出庭作证、敷衍作证。
2、证人害怕遭到当事人打击、报复。特别是“黑恶势力”为霸一方，乡霸、地霸、村霸比较严重的地方，证人出于作证会招至不利方当事人怨恨、报复，甚至使自己及家属的人身、财产、前途遭到不测的自我保护意识，不敢出庭作证。
3、证人怕耽误时间，影响自己事务。认为作证对自己没有好处，且出庭的有关费用无法列支，既浪费了自己的时间、精力，又直接损害了自己的经济利益，甚至可能有损于自己的身份和形象。
4、证人与案件处理结果有一定利害关系；或与一方当事人有亲属、朋友、同事等亲情、人情关系，如实作证对其不利；或与一方当事人有过节，如实作证对其有利；或因当事人利诱，贿买而抱有饶幸心理等原因，而不愿作证或作伪证。
(二)立法方面的原因：证人制度立法内容的不完善是造成证人拒不作证、拒不出庭作证和作伪证的最主要、最直接的原因④。
1、立法内容过于笼统、缺乏严谨的科学性。民事诉讼法第70条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。这一条款过于原则。其一，承认单位具有同自然人一样的作证资格，这并不符合证人的自然要求。实践中，单位证人往往只提供盖有单位印章的一份书面证言，其证据效力难以把握，一旦出现伪造，其责任也难以追究。其二，对证人出庭的方式，作证的程序规则等，都未加以全面的设置和规范，使得证人出庭履行义务的可操作性大打折扣。其三，没有规定证人不履行作证义务的相应的法律责任。即未规定无正当理由拒绝出庭作证的法律责任。这无异于说明证人违反了该法定义务并不产生任何法律后果，也无需承担任何法律责任，致使证人出庭作证的义务条款形同虚设。
2、立法内容的不明确或相互矛盾。民事诉讼法规定，凡是了解案件真实情况的人均有作证的义务，未排除证人与当事人有否亲属、利害关系以及从事的职业问题。这一方面与特种行业，如《律师法》《公证暂行条例》规定的律师及公证员的保密义务相互矛盾；另一方面直接冲击了传统的亲情伦理关系理念，使得证人作证与否无所适从，显然与立法本意相违背。再如：民事诉讼法未对“确有困难不能出庭”的具体情况作出明确界定，以致于司法实践中随意扩大“确有困难”的适用范围，使得一些本应该出庭或可以出庭的证人推托困难而不出庭，只好以书面证言代替口头证言，以证据出示代替当庭质证。
3、立法内容中证人权利义务严重失衡。民事诉讼法特别强调证人的作证义务，而对证人应享有的权利未予重视。如因出庭作证所支付的费用和造成其正常收入的减少等经济损失的补偿问题；如因作证引发其本人及亲属人身安全、财产安全的保障问题，均没有任何法律规定。这必然导致证人经济上不堪重负，思想上也顾虑重重，只好选择不作证或不出庭作证。
(三)执法方面的原因：审判人员执法过程中思想上的疏忽，工作上的懈怠，使得现有证人制度在具体实施中落实不到位，打击了证人作证的积极性和主动性，成为证人拒不作证的又一原因。
1、审判人员对证人拒不作证或作伪证行为危害性认识不足。对证人拒不作证或作伪证的现象听之任之，未采取相应的措施加以制止或处罚，致使作不作证无所谓，作假证也没有法律责任的错误认识滋生。
2、证人因出庭作证而支出的交通费、住宿费、伙食费、误工损失费等补偿落实不到位，虽然《人民法院诉讼收费办法》第二条第二款规定证人费用……，应由法院向当事人收取后，再支付给证人。但实践中，由于操作麻烦，且数额界定不明确，一般均没有落实。使得证人出庭作证支出的实际费用和经济损失得不到补偿，以致不愿出庭作证。
3、对证人因作证遭受打击、报复、陷害的行为处理不力。一些证人因作证，其本人及亲属的人身安全、财产安全等合法权益受到了损害无法得到及时、有效的处理，造成社会负面影响。
二、解决问题的几点思考
综上所述，导致证人不出庭作证或作伪证现象的普遍存在，是多种社会因素综合作用的结果。既有证人自身素质和社会环境的问题，又有立法环节上的不完善，执法环节的不严肃。这不仅影响到具体案件审理的结果，影响了审判效率、办案质量的提高，而且妨碍了民事审判方式改革的进程。因此，解决问题的根本途径除了努力营造证人作证的社会环境，使证人作证的观念深入人心，如实作证、出庭作证成为人们的自觉行动外，关键还必须从立法和执法上完善证人制度，以期最终实现证人证言的证据功能和价值。
(一)关于完善证人适格条件的几点探讨
证人适格是解决什么样的人有资格作为证人的问题。从上文的分析中，笔者认为对证人适格问题应作以下修改与完善。
1、应删除单位作为证人的主体资格⑤。虽然承认单位证言资格可以扩大证据资源，但单位证言它必须借助特定自然人对案件事实的感知所作的陈述，而单位本身的作证方式，证言效力在实践中难以统一把握，且《刑法》第306条规定，伪证罪的主体只能是自然人，若单位作伪证，难以追究相应的法律责任，因此，该主体资格应予以删除。
2、应赋予证人免除作证义务的权利。即在特殊情况下，赋予知道案件情况的人，有免除作证的权利。台湾民事诉讼法规定，证人在五种情况下，可以拒绝作证⑥。根据我国实际，可包括与当事人有近亲属关系的证人和具有特殊职业身份的证人。如律师。这样一来，既可以减少证人拒证、伪证现象的发生，减少审查判断取舍证人证言真实性的难度，促使证人作证制度更趋公正、合理，又可以确保亲情伦理关系的稳固和对特殊职业信任的增强。
3、应严格限制证人庭下作证的范围和条件。证人出庭是证人作证的主要形式，而庭下作证，即证人提交书面证言只是在证人确有特殊原因无法到庭的情况下采取的补救措施。因此证人提交书面证言应予严格限制。其一应将“确有困难”修改为“确有正当理由”为妥，主要界定在以下几种情况：①具备作证条件的未成年人，但在法庭上作证可能不利于其身心健康。②路途特别遥远，交通不便或费用高昂的，如出国短期不回来的。③开庭期间患有严重疾病或因年迈体弱、残疾而行为极为不便的。④发生自然灾害、意外事件等不可抗力的。⑤开庭时证人已经死亡，或下落不明，或通讯地址不详，无法传唤的。其二应严格掌握“确有正当理由不能出庭”和“经人民法院许可”两个条件。
4、应修改自然人作证的适格标准。法律规定“不能正确表达意志的人不能作证”，即说明正确表达意志是自然人作证的适格标准。而实践中，如何审查证人对案件事实的辨别能力、表达能力；如何认定不同证人，特别是年幼的，有精神障碍的证人证言效力，法律尚没有具体的标准。因此，该部分法律内容应修改，而确定民事行为能力作为自然人作证资格的标准。即有完全民事行为能力人有独立作证的资格，无民事行为能力人则无作证资格，限制民事行为能力人可以在与其年龄，精神状况和智力程度等相适应的范围内履行作证义务。
(二)关于保障证人出庭作证的几项措施
1、明确证人无正当理由不出庭作证的强制措施和法律责任。没有国家强制力保障的法律条款是形同虚设的。证人出庭作证是一项强制性的法律义务，我国法律却未规定无正当理由不出庭作证的强制措施及相应的法律责任。这是立法上的又一盲点。借鉴外国立法，如英国对无正当理由拒不到庭的证人，可以逮捕，必要时，可处以藐视法庭罪；日本也规定了法院可以命令其负担因此而发生的诉讼费用并处以5000元以下罚款，并可追究刑事责任，判处包括罚金、拘留在内的刑罚，必要时，法院还可命令拘提证人（第277-278条）⑦。因此，结合我国司法实践的现实状况和国际诉讼立法走势，可作如下修改和增置：其一，对必须到庭的证人应改变用通知的形式，而采用传票传唤，对两次传唤不到庭的证人，增设适用拘传传唤的条款。从而体现证人出庭作证是以国家强制力作保障的一项法定义务。其二，对拒不出庭作证给诉讼活动造成严重后果的行为由法律或司法解释明确可予以罚款、司法拘留；情节特别恶劣或后果特别严重的，可以妨害司法罪科处刑罚。
2、完善证人及其近亲属人身和财产安全的保障措施。民事诉讼法第102条第四项规定“对司法工作人员、诉讼参加人、证人……，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的”“人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。一者，报复者往往不仅仅针对证人本身，还会针对其近亲属；不仅仅针对其人身权益，还会针对其财产权益，立法上主体与对象的特定性，给报复者留下可乘之机，也造成证人自我保护上的防不胜防。正所谓明枪易躲，暗箭难防。二者，打击报复行为往往发生于案件审理，甚至执行程序终结之后。其事后性使得执法人员因情节不好认定或者怕惹麻烦，以致于对侵害证人人身和财产权利的违法犯罪行为认识不够，打击不力。因此，一方面立法上要明确规定对证人因出庭作证产生其本人及近亲属的人身和财产安全的保护条款，还包括事后保护和事前保护。另一方面，执法人员要从思想根源上提高对证人遭报复打击的认识，从业务素质上提高执法水平，严肃执法，及时，快速从严惩处打击报复证人的违法行为，从根本上消除证人的思想顾虑和后顾之忧。
3、完善证人出庭作证支出费用及经济损失的补偿制度。虽然我国法律尚未规定证人求偿制度，但是，根据《人民法院诉讼收费办法》的规定，借鉴国外立法例，可以看出对证人出庭前后所作的准备，支付的费用及造成的经济损失给予适当的经济补偿是应该的，也是必需的。因此，一方面，建议立法建立证人求偿制度，可先对证人的误工损失、交通费、生活费、住宿费等属诉讼费用范畴的这些费用标准，预交方式和负担作出具体规定，后逐步扩大并规范证人出庭前后所作准备的费用及其他实际经济损失的补偿范围。另一方面，鉴于当前的司法实践之需，可在证人出庭作证时，由法院告知其向法庭申报具体费用，经核实后，根据该证据采纳情况分别处理：即若该证人证言属对案件真实陈述，可作定案依据，该费用由败诉方负担；若该证人证言与案件事实无关，不被采纳，该费用由举证的当事人负担；若证人出庭不作证或作虚假证明，该费用除由其本人自行负担外，还根据情节轻重，依照作伪证的有关规定承担法律责任。
(三)关于防治证人作伪证的几点建议
出庭作证是证人的一项法定义务，而如实作证更是国家法律对证人作证的一项最基本的要求。作伪证的社会危害性比不出庭作证更为严重。一是其主观上是故意的，无视于国家法律的严肃性，且有损害一方当事人合法权益的恶意；二是客观上混淆了黑白，颠倒了事实真相，从而增大了法官认证的难度，扰乱了审判秩序，容易导致错判、误判。因此必须予以高度重视，并严厉打击。
1、严格庭审程序，实现以程序公开、公正确保证人不作伪证。其一，应严格审查证人的资格身份，审查其基本情况，其与案件当事人之间或案件结果所存在的关系，审查其作证能力，作证资格，防止不适格证人的证言材料成为定案依据。其二，应告知证人诉讼权利与义务，以及作伪证的法律责任，要求其宣誓或具结不作伪证。其三，应严格执行公开质证程序⑧。出庭作证的证人必须分别接受双方当事人及辩护人的质疑，从而达到去伪存真的诉讼目的。其四，应坚持公开认证。这里主要讲一下证人不到庭的书面证言认证问题。若证人无法定理由而拒不到庭，其提供的书面证言一般不能作为定案依据；若证人有正当理由，经法庭准许不到庭，其提供的书面证言，经双方当事人质证，无异议的，可以作为定案依据；若一方当事人提出异议，根据其是否有充分证据证明该证言不能成立而区别处理。
2、建立证人宣誓或具结不作伪证的制度。宣誓或具结不作伪证是指证人在依法出庭时，向法庭保证对案件事实不作虚假陈述，不提供虚假证据，否则将承担相应的法律责任。我国民事诉讼法尚未对证人出庭作证宣誓或具结不作伪证的形式作出规定，但在司法实践中，有些法院已经试行证人宣誓制度，或具结不作伪证制度，并取得良好成效。一方面约束了证人作证义务，强化证人的责任心和义务感，如实作证，有效地减少伪证和证言反复现象的发生；另一方面，严肃法庭审理秩序，体现了法庭的庄严和法律的权威，对证人作伪证起到法律震慑作用。因此，建议建立证人宣誓或具结不作伪证的制度⑨。其形式可为：由证人当庭宣读誓词，并在宣誓词或具结书上签名或盖章。誓词内容可为：我宣誓，今天在庄严的法庭上作证，将忠实履行法律规定的作证义务，如实陈述，接受法官询问，当事人发问和质证，不作任何伪证，如有违反，愿依法接受法庭的处罚和制裁。宣誓人×××。
3、完善证人伪证惩罚制度。民事诉讼法第102条规定对伪证行为可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这是处罚伪证的法律依据。但这一条款过于笼统，尚欠明确与具体，致使可操作性差。其一，没有认定伪证行为情节的标准；没有区分庭审前、中、后伪证行为的性质；没有考虑伪证危害后果的情节等。其二，该条款规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而刑法规定的证人伪证行为明确界定在刑事诉讼中，使得上述规定成为一纸空文。其三，司法实践中，通常把伪证行为指向当事人，而非证人，且执法中适用不多，不足以对证人伪证行为形成足够的威慑。因此，有必要在实践的基础上对伪证行为的具体特点，表现形式加以总结，并通过立法或司法解释对惩罚伪证行为作出具体规定，以利于司法机关有效的打击伪证行为，维护正当司法秩序。



注 释：
①参见齐树洁主编《民事程序法》 厦门大学出版社 2000年10月版 第117-118页
②参见王茂华、邓运日《试述民事诉讼的直接言词原则》 载于《福建审判》1998年第3期。
③参见《人民法院五年改革纲要》第11条。
④参见李永光、赵素君《证人出庭作证难的成因、危害及对策》 载于《人民司法》1994年第6期。
⑤对此学术界看法并不统一。持应删除观点的可参见：毕玉谦《民事证据法及其程序功能》 法律出版社 1997年版第57页；齐树洁主编《民事司法改革研究》 厦门大学出版社 2000年10月版；张淑兰主编《民事诉讼法学》 中国政法大学出版社 1999年3月版第229页。持相反观点的可参见：江伟主编《民事诉讼法教程》 中国政法大学出版社 1999年2月版第146页；陈桂明主编《民事诉讼法通论》中国政法大学出版社 1999年11月版第142页。
⑥参见齐树洁主编《民事程序法》 厦门大学出版社 2000年10月版第129页。具体表述为：①证人为当事人的配偶、前配偶、未婚配偶或四亲等内血亲、三亲等内姻亲或曾有此亲属关系的；②证人所作证言将对自己或亲属造成财产上直接损害；③证人所作证言将导致自己或亲属受刑事追诉或受到耻辱；④证人就其职务或业务上有保守秘密义务的事项；⑤证人作证将泄露其技术或职业上秘密的。
⑦参见曹书瑜《关于民事、经济诉讼中证人拒证与伪证的原因与防治措施》 载于《法律适用》1997年第3期。
⑧参见赵明山《民事诉讼中的伪证防治》 载于《人民司法》1994年第3期。
⑨参见钟良生《设立民事诉讼宣誓制度初探》 载于《人民司法》1999年第10期